Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2024-02-20, n. 202401671

Pubblicato il 20/02/2024

N. 01671/2024REG.PROV.COLL.

N. 07859/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 7859 del 2020, proposto da
UT s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Laura Pelizzo, Maurizio Zoppolato e Fabio Cintioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Maurizio Zoppolato in Roma, via Properzio, 5;

contro

Comune di OV, non costituito in giudizio;
TT PO di OV, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Valentina Manzone e Carlo Scaglia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Valentina Manzone in OV, Piazzale Mazzini, 2;

nei confronti

AT IZ s.r.l., Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato (Agcm), Procura Regionale della Corte dei Conti (Liguria), Sezione Regionale di Controllo della Corte dei Conti (Liguria), non costituiti in giudizio;
Azienda Mobilità e Trasporti s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Mauro Ferrando, Riccardo Maoli e Mario Sanino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria n. 683/2020, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della TT PO di OV e della Azienda Mobilità e Trasporti s.p.a., nonché l’appello incidentale proposto da quest’ultima;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2024 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti gli avvocati Cintioli, Manzone, Maoli e Sanino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La TT PO di OV, dopo aver revocato le procedure competitive su due diversi lotti per l’affidamento del servizio del trasporto pubblico locale (cd. “t.p.l.”) urbano ed extraurbano, optava, per quanto di rilievo, in favore di affidamento in house del servizio extraurbano (oltreché per quello urbano, con provvedimenti confermati, da ultimo, giusta sentenza n. 4310 del 2020 di questo Consiglio di Stato), che sarebbe dovuto avvenire in favore di società riveniente dalla fusione fra AT IZ s.r.l. (società mista pubblico-privata precedente gestore del servizio) e Azienda Mobilità e Trasporti - AM s.p.a. (società pubblica partecipata da vari enti locali rientranti nella TT PO, nonché socio di maggioranza di AT IZ).

Nonostante tale fusione non si sia realizzata per mancata approvazione dell’operazione dall’assemblea di AT IZ, il 28 ottobre 2019 la TT PO pubblicava avviso di pre-informazione di affidamento in house , previsto in favore di AM.

2. Proponeva ricorso la UT s.p.a., società operante nel settore del t.p.l. e socia al 48,46% di AT IZ, deducendo, in sintesi: la mancanza di una valutazione comparativa delle varie possibili modalità di gestione, prescritta ex art. 34, comma 20, d.l. n. 179 del 2012, nonché la mancanza di un “piano economico simulato”; l’assenza in capo ad AM del requisito del cd. “controllo analogo” ai fini dell’affidamento del servizio, essendo la società partecipata per oltre il 94% dal Comune di OV, privo della qualità di stazione appaltante in relazione al servizio interessato.

Con successivi motivi aggiunti la ricorrente impugnava gli atti adottati dalla TT PO aventi a oggetto, rispettivamente, l’approvazione delle modifiche dello statuto e dei patti parasociali di AM ai fini dell’affidamento in house del servizio, la correlata approvazione delle modifiche dello Statuto della stessa TT PO, nonché l’approvazione della documentazione tecnica descrittiva della progettazione del servizio di trasporto extraurbano.

Deduceva al riguardo, in sintesi: la carenza di motivazione sulle ragioni per cui non si fosse fatto ricorso al mercato, il fatto che AM non fosse tecnicamente attrezzata per il trasporto extraurbano, nonché la violazione del principio di suddivisione in lotti; il fatto che le ipotizzate modifiche alla governance non dessero comunque luogo ad alcun controllo analogo della TT PO su AM; l’illegittimità dello statuto di AM ove ammette la partecipazione alla società anche di soci “non affidanti” il servizio; l’illegittimità del piano di avvicendamento del servizio, con omissione del trasferimento di alcuni mezzi necessari, in violazione del vincolo di destinazione e con danno di AT IZ.

Con secondo ricorso per motivi aggiunti la ricorrente impugnava il successivo atto dirigenziale della TT PO di affidamento in house del servizio in favore di AM deducendone l’invalidità derivata, oltreché l’inefficienza e antieconomicità dell’affidamento, con violazione anche del divieto per l’amministrazione di coprire le perdite (pena la violazione del regime sugli aiuti di Stato) e di prestare soccorso finanziario in favore degli organismi partecipati; l’omessa fissazione degli standard qualitativi e degli obblighi di servizio, con conseguente mancato trasferimento del rischio e nullità del contratto ai sensi dell’art. 19, comma 2, d.lgs. n. 422 del 1997; nuovamente, l’assenza di controllo analogo della TT PO su AM.

3. Il Tribunale amministrativo adito, nella resistenza della TT PO e di AM, nonché a seguito di intervento ad adiuvandum (successivamente rinunciato) di AT IZ, respingeva il ricorso e i motivi aggiunti.

Sotto un primo profilo, il giudice di primo grado rigettava le doglianze relative alla dedotta inadeguata motivazione e istruttoria sul ricorso al modello in house , ritenendo che - come chiarito dalla sentenza n. 4310 del 2020 sull’analoga procedura relativa al t.p.l. urbano - il ricorso all’ in house costituisca una modalità di gestione ordinaria del t.p.l., che non richiede speciali motivazioni o comparazioni con altre forme di affidamento, risultando esclusa dall’applicazione del d.lgs. n. 50 del 2016 ai sensi del relativo art. 18, comma 1, lett. a) .

In tale contesto, il Tar affermava inoltre che non emergeva nella specie alcun profilo di sviamento nel ricorso al modello in house , sin dall’origine previsto nel 2017 dalla Conferenza metropolitana e in sé adeguatamente motivato dell’amministrazione.

Sotto altro profilo, il giudice di primo grado respingeva le doglianze relative al dedotto difetto di controllo analogo, ritenendo che, secondo il Regol. CE n. 1370/2007, art. 5, par. 2, è sufficiente ai fini dell’affidamento diretto del servizio che detto controllo sia espresso da parte di un « gruppo di autorità », qui ben riscontrabile in un contesto in cui la TT PO assume la veste di ente di governo dell’Ato, gestendo il servizio t.p.l. in qualità di mandataria delle autorità appartenenti al gruppo; d’altra parte, la verifica sulla sussistenza del controllo analogo va eseguita considerando tutti gli enti coinvolti nell’Ato interessato, incluso il Comune di OV, che pacificamente vanta nella specie il suddetto controllo.

Il Tar giudicava infine inammissibili le residue doglianze di cui ai motivi incentrati sulla non economicità dell’affidamento e sui vizi delle relative condizioni, stante il difetto d’interesse e legittimazione della ricorrente al riguardo, non spettando la coltivazione dei suddetti aspetti all’operatore economico privato, né potendo del resto UT far valere interessi di AT IZ (oltreché della cittadinanza), neppure nella sua veste di relativo socio, pena la violazione dell’art. 81 Cod. proc. civ.

4. Avverso la sentenza ha proposto appello principale UT deducendo:

I) il difetto del controllo analogo su AM: violazione dell’art. 5, par. 2, Regol. CE n. 1370/2007;

II) la legittimazione e l’interesse di UT alle censure sulle condizioni di affidamento ad AM;

III) violazione dei principi di efficienza, efficacia ed economicità (art. 97 Cost.); violazione del Regol. CE n. 1370/2007, dell’art. 107 Tfue e del principio di concorrenza; violazione dell’art. 3, comma 1, lett. vv) , d.lgs. n. 50 del 2016; violazione degli artt. 18 e 19 d.lgs. n. 422 del 1997; violazione della delibera ART n. 49/2015; violazione degli artt. 27 e 48 d.l. n. 50 del 2017; eccesso di potere per travisamento dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione.

5. Resistono al gravame la TT PO di OV e la AM, la quale propone anche appello incidentale (cui UT resiste) censurando il rigetto dell’eccezione d’inammissibilità del ricorso fondata sul rilievo che UT, quale socia di AT IZ, non potrebbe assumere il servizio di t.p.l., e deducendo al riguardo l’erroneità della sentenza, il travisamento dei fatti e l’illogicità, nonché l’inammissibilità del ricorso introduttivo e dei successivi motivi aggiunti per carenza di legittimazione e/o di interesse.

6. Giusta ordinanza istruttoria n. 5423 del 2021, la Sezione chiedeva informazioni e chiarimenti alla TT PO di OV, alla luce delle previsioni degli artt. 7 e 9 l.r. n. 33 del 2013, in ordine alla strutturazione del servizio controverso, con riferimento in particolare alla sua conformazione territoriale ( i.e. , se le linee ricomprendessero anche il trasporto da/per il Comune di OV), e alla inclusione o meno nell’ambito dello stesso servizio del trasporto pubblico all’interno dei singoli Comuni diversi da OV, con precisazione di come il detto servizio fosse organizzato e affidato.

La TT PO adempiva all’incombente istruttorio il 5 agosto 2021, depositando in atti apposita relazione.

7. Con successiva ordinanza n. 2769 del 2022 la Sezione accoglieva la richiesta subordinata di UT di sospensione impropria del processo in attesa della definizione del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia di cui