Pubblicato il 20/11/2018

N. 06561/2018REG.PROV.COLL.

N. 02037/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2037 del 2018, proposto da
F Medical Care Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati F T, G F e G C, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso lo studio G C in Roma, via Cicerone 44;

contro

B S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato A D F, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso il suo studio in Modena, via Borelli n.1;

nei confronti

Ausl Viterbo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocato Angelo Tuzza, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti;

per la riforma

con i ricorsi in appello ed in appello incidentale,

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il LAZIO - ROMA: SEZIONE III quater n. 1234/2018, resa tra le parti, e notificata da B all'odierna ricorrente e all’Amministrazione in data 19 febbraio 2018, concernente la domanda di annullamento:

1) della deliberazione n. 817 in data 29 maggio 2017 del Direttore Generale dell'Azienda Unità Sanitaria Locale di Viterbo, di cui alla comunicazione inviata per e-mail alla ricorrente in data 5 giugno 2017, nella parte in cui ha disposto l'aggiudicazione definitiva a favore di F Medical Care Italia S.p.A. del lotto 1 della gara indetta per la fornitura di apparecchiature per emodialisi e per l'acquisto del relativo materiale di consumo per la durata di anni due per un importo di € 694.600,00 oltre IVA;

2) di tutti i verbali delle sedute pubbliche e riservate della Commissione giudicatrice, ivi compresa l'aggiudicazione provvisoria del lotto de quo disposta a favore della controinteressata nel verbale della seduta pubblica n. 5 del 19 gennaio 2017;

3) di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente;

con conseguente annullamento degli atti di gara e dichiarazione dell’inefficacia del contratto nelle more stipulate;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di B S.p.A. e dell’Ausl Viterbo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2018 il Cons. Solveig Cogliani e uditi per le parti gli Avvocati G F, A D F e Angelo Tuzza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso indicato in epigrafe, La F Medical Care Italia s.p.a (di seguito F), premesso di aver partecipato alla procedura aperta per la fornitura di apparecchiature per emodiliasi e acquisto del relativo materiale di consumo indetto dalla AUSL di Viterbo con deliberazione n. 79 del 13 gennaio 2016, e, con riferimento al lotto 1, di essere risultata aggiudicataria con altissimo punteggio per qualità e prezzo, propone appello avverso la sentenza di primo grado, con la quale era accolto il ricorso presentato da B s.p.a. , anch’essa partecipante (fra cinque totali) collocatasi con un punteggio inferiore (97,30 a fronte dei 99,60 di F), per difformità dell’offerta presentata da F rispetto alle specifiche tecniche stabilite dalla stazione appaltante.

Il primo giudice riteneva, in particolare, infondato il primo motivo di ricorso con cui la B censurava la violazione della lex specialis , nella parte in cui la F avrebbe previsto nella propria offerta la fornitura di un concentrato per bagno dialisi, che non garantirebbe adeguata sicurezza, mentre accoglieva il secondo motivo di gravame con cui si censurava la violazione della lex specialis, nella parte in cui l’offerta dell’aggiudicataria non avrebbe previsto la fornitura, ai fini dei trattamenti dialitici della prescritta soluzione fisiologica (pag. 10 del Capitolato tecnico).

Inoltre, secondo il primo giudice, la necessità di utilizzo della soluzione predetta emergerebbe dal “Manuale operatore” dell’apparecchiatura offerta in gara dall’aggiudicataria. Ne conseguirebbe, pertanto, la difformità dell’offerta da quanto prescritto dalla legge di gara, non risultando la fornitura della soluzione fisiologica altresì necessaria per il funzionamento dell’apparecchiatura in gara.

Propone appello principale la F, ed appello incidentale autonomo l’Azienda, per dedurre l’errore in cui sarebbe incorso il primo giudice, sulla base della rappresentazione svolta dall’originaria ricorrente, nell’equivocare cosa si intendesse per “ soluzione fisiologica ” (punto IV del Capitolato tecnico pag. 10).

Con riferimento alla soluzione fisiologica, infatti, l’offerta tecnica della F sarebbe invece chiara nell’evidenziare che la soluzione è ultronea nel caso di funzionamento delle apparecchiature fornite, idonee a svolgere automaticamente l’autoproduzione del liquido di reinfusione con maggiore sicurezza per il paziente (attraverso dunque un’avanzata tecnologia);
invece la soluzione fisiologica era inclusa nel piano full risk dell’offerta, per il caso di speciale rimozione delle microbolle nel sangue in ipotesi del verificarsi in sede di funzionamento emergenziale dell’apparecchiatura.

Rappresentavano, peraltro, sotto il profilo del periculum in mora, il pregiudizio grave ed irreparabile che deriverebbe per la Società dall’inefficacia del contratto, a fornitura ormai eseguita e all’Azienda, oltre ai pregiudizi patrimoniali, anche i rischi derivanti per la salute dei pazienti.

Era, dunque, accolta, l’istanza cautelare.

Peraltro, vale sin qui evidenziare come la sentenza nulla diceva sulla valutazione dell’interesse pubblico in riferimento all’inefficacia del contratto, come dedotto dall’Azienda.

A seguito di ulteriori memorie anche di replica, con le quali le parti hanno precisato le proprie difese, ed in particolare si sono confrontate sulla data di inizio del contratto, la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza dell’11 ottobre 2018.

DIRITTO

I – L’appello è fondato, discendendo l’improcedibilità dell’appello incidentale autonomo, come di seguito specificato.

Invero, il primo giudice ha omesso di considerare le caratteristiche del prodotto offerto dall’aggiudicataria. Come evidenziato nella documentazione agli atti, anche dall’Amministrazione, il macchinario offerto da F autoproduce la soluzione fisiologica da utilizzare per il trattamento del paziente. Ne consegue che tale soluzione, in quanto costituente materiale necessario al funzionamento del macchinario offerto non poteva che essere incluso nell’offerta del macchinario medesimo.

Come si evince chiaramente dalla Relazione tecnica delle apparecchiature (all. 3 all’appello incidentale della Azienda) “ L’apparecchiatura proposta – da F - dispone di un sofisticato ed efficace sistema di auto-produzione di liquido di re infusione. La soluzione autoprodotta può essere utilizzata per effettuare il riempimento e lavaggio del circuito ematico…” .

Vale precisare che la legge di gara ha espressamente previsto che la procedura in questione atteneva alla fornitura in noleggio di apparecchiatura per emodialisi e acquisto del relativo materiale di consumo. L’art.