N. 00540/2015REG.PROV.COLL.

N. 05526/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5526 del 2012, proposto da:
Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, anche domiciliataria in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

contro

Fastweb S.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. P S R, con domicilio eletto presso P S R in Roma, viale Giuseppe Mazzini, 11;

nei confronti di

Telecom Italia S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. F C, F L, con domicilio eletto presso F C in Roma, Via Pier Luigi da Palestrina, 47 – anche appellante incidentale;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE I-TER, n. 04997/2012, resa tra le parti, concernente aggiudicazione dei servizi di comunicazione elettronica a favore del Dipartimento di P.S. e dell’Arma dei Carabinieri;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fastweb S.p.a. e di Telecom S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 novembre 2014 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Stella Richter, C, Lattanzi e l’avvocato dello Stato T. Varrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Torna all’esame della Sezione la controversia originata dalla stipulazione, in data 31 dicembre 2011, tra Ministero dell’interno e Telecom Italia S.p.a., di una convenzione per l’esecuzione dei servizi di comunicazione elettronica (fonia vocale, fonia mobile, trasmissione dati) a favore del Dipartimento di pubblica sicurezza e dell’Arma dei Carabinieri, per i successivi sette anni.

E’ utile ricordare che:

(a) – in vista della scadenza, prevista per detta data, della precedente convenzione stipulata con Telecom nel 2003, il Ministero aveva ritenuto di poter applicare l’art. 28, paragrafo 1., lettera e), della direttiva 2009/81/CE, e l’art. 57, comma 2, lettera b), del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 163/2006, in quanto un solo operatore (quello uscente), per ragioni tecniche e per la titolarità di alcuni diritti esclusivi, era in grado di eseguire il nuovo appalto.

(b) – dopo aver acquisito un parere dell’Avvocatura Generale dello Stato in data 20 dicembre 2011, lo stesso giorno aveva pubblicato sulla G.U.C.E. l’avviso volontario per la trasparenza ai sensi dell’art. 79-bis, del Codice, ed il 22 dicembre aveva invitato Telecom a partecipare alla negoziazione fissata per il giorno successivo;
in esito alla negoziazione, in data 31 dicembre 2011, le parti avevano stipulato la nuova Convenzione quadro.

(c) - l’aggiudicazione, su impugnazione della Fastweb S.p.a. (la quale aveva in precedenza manifestato il proprio interesse a competere per l’affidamento dei servizi), è stata annullata dal TAR del Lazio, con sentenza della Sezione I-ter, n. 4997/2012, non ritenendosi dimostrata la sussistenza dei presupposti, di cui all’art. 57, cit., per la procedura negoziata senza pubblicazione del bando.

(d) – quanto alla domanda di dichiarazione di inefficacia della Convenzione, il TAR, ha ritenuto che non fosse possibile pronunciare l’inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 121, comma 5, cod. proc. amm. (avendo il Ministero fatto precedere l’affidamento dalla pubblicazione di un avviso per la trasparenza ex art. 79-bis, cit.), ma che l’inefficacia del contratto dovesse essere dichiarata ai sensi dell’art. 122, cod. proc. amm., ricorrendone in concreto le condizioni, ed in tal senso ha statuito (anche se, per evitare al servizio soluzioni di continuità pregiudizievoli, con decorrenza dal 31 dicembre 2013).

2. La sentenza è stata impugnata:

(a) – dal Ministero dell’interno, il quale ha lamentato l’erronea applicazione dell’art. 57, comma 2, lettera b), cit., con particolare riferimento alla ritenuta insussistenza del requisito delle “ragioni tecniche”;
ed ha sostenuto, quanto all’inefficacia del contratto, che non potesse applicarsi l’art. 122, ma soltanto l’art. 121, comma 5, citt.

(b) – in via incidentale, da Telecom, la quale ha lamentato la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato e l’inadeguata considerazione della relazione istruttoria concernente le ragioni tecniche poste a fondamento della scelta compiuta dal Ministero;
nonché, l’erronea applicazione dell’art.

2-quinquies, par. 4, della direttiva 2007/66/CE, che impedirebbe comunque di dichiarare l’inefficacia della convenzione.

Fastweb ha controdedotto puntualmente, ribadendo le ragioni per le quali la convenzione dovesse effettivamente ritenersi inefficace ai sensi dell’art. 122, cit.

3. Questa Sezione, con sentenza parziale n. 36/2013, ha ritenuto che “ non vi fossero – o, per meglio dire, che non fossero state sufficientemente dimostrate – le condizioni per ricorrere ad una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando. (…)” e che “ dall’insieme delle allegazioni svolte e della documentazione prodotta (…) emergesse non già un’oggettiva impossibilità di affidare i medesimi servizi ad operatori economici in ipotesi diversi quanto, piuttosto, l’asserita inopportunità di una tale soluzione, essenzialmente perché, a giudizio del Ministero, questo comporterebbe dei cambiamenti, dei costi e dei tempi necessari di adeguamento ” (così, nell’ordinanza di questa Sezione n. 25/2014, appresso più ampiamente descritta, viene riassunto l’esito della disamina analitica dell’insussistenza dei presupposti per una procedura negoziata senza pubblicazione del bando, che risulta dai punti 7.-7.7. della sentenza n. 36/2013).

Ha conseguentemente respinto, per quanto concerne l’annullamento dell’aggiudicazione, gli appelli principale ed incidentale, confermando per tale capo la sentenza di primo grado.

Quanto alla sorte del contratto, ha ritenuto di sospendere il giudizio per acquisire una pronuncia pregiudiziale della Corte di Giustizia, ex art. 267 TFUE, in ordine alla esatta portata applicativa della Direttiva 2007/66/CE riguardo alle ipotesi in cui è consentito al giudice nazionale di dichiarare l’inefficacia del contratto.

4. Con ordinanza n. 25/2013, questa Sezione ha pertanto rivolto alla Corte di Giustizia due domande pregiudiziali sull’interpretazione e sulla validità dell’art.

2-quinquies, par. 4, della Direttiva 89/665/CEE, come modificata dalla Direttiva 2007/66/CE, di cui l’art. 121, comma 5, cit., rappresenta la trasposizione nell’ordinamento italiano:

(a) - in via principale, se detta disposizione debba essere interpretata nel senso che “... qualora un’amministrazione aggiudicatrice, prima di affidare il contratto direttamente ad un operatore economico determinato, scelto senza previa pubblicazione del bando, abbia pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea l’avviso di trasparenza preventiva ed abbia atteso almeno dieci giorni per la stipulazione del contratto, sia automaticamente precluso – sempre e comunque – al giudice nazionale di pronunciare la privazione di effetti del contratto, anche se ravvisi la violazione delle norme che consentono, a determinate condizioni, di affidare il contratto senza l’espletamento di una gara. ”.

(b) - in via subordinata, se detta disposizione, ove interpretata nel senso di escludere che nella predetta ipotesi sia pronunciata l’inefficacia del contratto “ … sia conforme ai principi di parità delle parti, di non discriminazione e di tutela della concorrenza, nonché assicuri il diritto ad un ricorso effettivo sancito dall’art. 47 della Carta dei diritti dell’Unione europea ”.

Nell’ordinanza si sottolinea che gli stessi quesiti possono essere riferiti all’art. 60, par. 4, della direttiva 2009/81/CE, relativa ai settori della difesa e sicurezza, vista l’identità tra le disposizioni.

5. Nelle more della pronuncia della Corte, questa Sezione, con ordinanza n. 4506/2013, ha accolto la domanda cautelare di Telecom sospendendo l’esecuzione della sentenza del TAR, nella parte in cui ha disposto l’inefficacia dell’appalto, a condizione che il Ministero e Telecom prestassero in favore di Fastweb una cauzione, mediante fideiussione bancaria, per un importo pari al 5% del valore dell’appalto.

Con ordinanza n. 5093/2013, ha dichiarato inammissibile l’istanza di Telecom volta alla revoca della precedente ordinanza, fornendo chiarimenti in ordine alla natura ed alla portata applicativa della misura cautelare.

6. La Corte di Giustizia si è pronunciata sulle questioni pregiudiziali con sentenza della V Sezione in data 11 settembre 2014 (C- 19/13), affermando, conclusivamente, che:

(a) - l’art.