Pubblicato il 26/01/2024

N. 00844/2024REG.PROV.COLL.

N. 03200/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3200 del 2023, proposto da
-OMISSIS- s.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’ATI costituenda con -OMISSIS- s.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore , in relazione alla procedura CIG 88475068EA, rappresentata e difesa dall'avvocato V S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Gubbio, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato F A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Impresa Individuale -OMISSIS-, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria (Sezione Prima) n. 99/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Gubbio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2023 il Cons. Annamaria Fasano e udito per le parti l’avvocato Ferrara su delega dell’avvocato Silvestre;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società -OMISSIS- s.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria dell’ATI costituenda con -OMISSIS- s.r.l., ha proposto ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per l’Umbria avverso la determinazione dirigenziale n. -OMISSIS-del 26.8.2022 emessa dal Comune di Gubbio, Settore Lavori Pubblici, Patrimonio, Manutenzioni, Aree Interne, di esclusione dalla gara indetta per l’affidamento dei lavori di restauro e risanamento conservativo di Piazza Grande.

Il suddetto provvedimento è stato adottato sulla base dei seguenti rilievi: a) omissioni di informazioni rilevanti sulla sussistenza di gravi illeciti professionali e sulla sopravvenuta carenza di requisiti di partecipazione, in quanto, dopo la notifica delle misure cautelari, si erano tenute due sedute pubbliche di gara, in data 29.4.2022, per l’apertura della busta amministrativa e, in data 9.5. 2022, per l’apertura dell’offerta economica. In dette occasioni, la mandataria non aveva provveduto ad aggiornare le proprie dichiarazioni di possesso dei requisiti soggettivi, concretizzando così un comportamento omissivo derivante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c- bis ) del Codice, considerata la gravità delle condotte contestate, in concreto idonea ad incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità professionale della mandataria;
b) la rilevanza dei fatti riguardanti l’operatore economico -OMISSIS- s.r.l. quali gravi illeciti professionali valutati come tali ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016;
c) l’inidoneità delle misure di self cleaning operate da -OMISSIS- s.r.l., a garantire l’integrità e affidabilità della suddetta società in quanto i signori -OMISSIS-, destinatari delle misure cautelari, risultavano ancora amministratori e soci, ognuno per il 40%, della-OMISSIS- s.r.l. (socio di maggioranza della -OMISSIS- s.r.l.), circostanza questa che garantiva, anche all’attualità, una posizione di rilevante influenza sulle decisioni della -OMISSIS-;
d) l’omissione di informazioni rilevanti, sulla sussistenza di gravi illeciti professionali e sulla sopravvenuta carenza di requisiti di partecipazione, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-8 bis) del Codice, in relazione ai carichi pendenti di -OMISSIS-;
e) “in ogni caso”, la disponibilità comunicata da -OMISSIS- ad eseguire i lavori “ a condizione che i lavori indicati in oggetto inizino a partire dal 18/10/2022 ” non era risultata conforme “ alla lettera di invito, al Capitolato Speciale di Appalto e all’art. 94, c. 1, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 e costitui(va) una illegittima offerta e/o accettazione condizionata in quanto il RTI in costituendo di che trattasi ha subordinato la propria disponibilità alla esecuzione dei lavori a condizioni e secondo tempistiche non previste nelle norme di gara o al capitolato che ne modificano lo schema predisposto dalla stazione appaltante e contravviene agli impegni già formalizzati in sede di presentazione della domanda ”, e, pertanto, si stabiliva di non aggiudicare l’appalto dei lavori di Piazza Grande.

2. La ricorrente, con il ricorso introduttivo, ha denunciato l’illegittimità del suddetto provvedimento di esclusione, in quanto assunto in violazione dell’art. 80, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale prevede che le cause di esclusione di cui ai commi precedenti non si applicano alle società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell’art. 12 sexies del d.l. n. 306 del 1992 o degli artt. 20 e 24 del d.lgs. n. 159 del 2011, ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario o finanziario, limitatamente a quelle riferite al periodo precedente al predetto affidamento.

La società ritiene che nessun illecito comunicativo le poteva essere contestato, in quanto i fatti penalmente rilevanti sarebbero accaduti successivamente alle dichiarazioni rese in gara, oltre al fatto che l’apertura dell’Amministrazione giudiziaria è avvenuta contestualmente alla irrogazione nel corso dell’indagine penale delle misure cautelari, sicchè non vi sarebbe stata alcuna soluzione di continuità nel possesso dei requisiti. Si duole, inoltre, del fatto che l’Amministrazione comunale avrebbe omesso di attivare il contraddittorio procedimentale, non dando conto delle ragioni di fatto e di diritto per le quali l’apertura dell’Amministrazione giudiziaria e l’adozione di misure di self cleaning non sarebbero state idonee a superare il giudizio di inaffidabilità. Infine, lamenta che sarebbe stata illegittimamente assegnata alla propria dichiarazione di eseguire i lavori ‘ a condizione che i lavori indicati in oggetto inizino a partire dal 18/10/2022 ’, il valore di una seconda offerta, mentre non si sarebbe ritenuto ferma quella validamente presentata in sede di gara.

3. Il T.A.R. per l’Umbria, con sentenza n. 99 del 2023, ha respinto il ricorso, rilevando che nel caso di specie, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, il comportamento omissivo rilevante si è verificato successivamente all’apertura dell’Amministrazione giudiziaria, non avendo l’Amministratore giudiziario, nonostante fosse a conoscenza, sin dal 21.4.2022, delle vicende penali a carico dei soci, provveduto alla comunicazione di tali circostanze alla stazione appaltante sin dal luglio 2022. Il Collegio osserva che le misure di c.d. self cleaning, adottate ex post, possono valere solo per il futuro, ossia per la partecipazione a gare successive alla loro adozione, essendo inimmaginabile un loro effetto retroattivo, atteso che solo dopo l’adozione delle stesse la stazione appaltante può essere ritenuta al riparo della ripetizione di pratiche scorrette ad opera degli stessi organi sociali. Evidenzia l’inconferenza, in relazione ai fatti per cui si procede, del richiamo all’art. 34 bis del Codice Antimafia, non risultando la società ricorrente sottoposta all’amministrazione giudiziaria di cui all’art. 34 CAM, né al controllo giudiziario di cui all’art. 34 – bis CAM, oltre al fatto che l’Amministratore giudiziario si è qualificato come amministratore volontario.

Infine, il Giudicante precisa che la dichiarazione con cui la ricorrente ha rappresentato la propria disponibilità ad eseguire l’appalto ‘ a condizione che i lavori indicati in oggetto inizino a partire dal 18.10.2022’ va interpretata quale illegittima accettazione condizionata dell’affidamento della commessa, assunta in contrasto con la previsione di cui all’art. 11 della lettera di invito.

4. Con il ricorso in appello, notificato nei termini e nelle forme di rito, -OMISSIS- s.r.l. in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’ATI costituenda (in seguito solo -OMISSIS-) ha impugnato la suddetta pronuncia, chiedendone l’integrale riforma e denunciando: “ I. Error in judicando in relazione ai motivi di ricorso nn.1, 2 e 4 –Errata ricostruzione di fatto – Difetto di motivazione – Omessa pronuncia sui motivi di ricorso 2 e 4 – Violazione di legge per contrasto con l’art. 80, comma 11, del d.lgs.50/2016 – Violazione di legge per contrasto con gli articoli 27 e 41 della Cost. – Violazione del principio di buona fede e affidamento – Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione – Eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto e in diritto – Violazione di legge per contrasto con l’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 sotto altro profilo – Violazione e falsa applicazione delle Linee Guida ANAC – Violazione di legge per contrasto con l’art. 34 bis, comma 7, del d.lgs.159/2011 e ss. mm. e ii – Eccesso di potere per superficialità – Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità – Eccesso di potere per sviamento – Violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione – Difetto di istruttoria – Difetto di motivazione”;
II. Error in judicando – Omessa pronuncia su un punto decisivo, relativo ad un vizio assorbente, per mancata attivazione del necessario preventivo contraddittorio procedimentale censurato col motivo di ricorso n. 3 – Violazione di legge per contrasto con l’art. 80 del d.lgs. 50/2016 sotto altro profilo – Violazione di legge per contrasto con l’art. 7 della L. 241/90 – Violazione del giusto procedimento – Eccesso di potere per erronea presupposizione dei fatti, irragionevolezza, illogicità manifesta, perplessità, sviamento – Difetto di istruttoria – Violazione di legge per contrasto con l’art. 3 della L. 241/90:difetto di motivazione;
III. Error in judicando relativamente al motivo di ricorso n. 5 – Difetto di motivazione – Violazione di legge per contrasto con l’art. 32, comma 4, d.lgs. 50/2016 – Eccesso di potere per contraddittorietà – Sviamento – Travisamento – Perplessità – Illogicità – Ingiustizia manifesta – Violazione lex specialis di gara – Violazione del principio di correttezza e buona fede;
IV. Error in judicando sulle spese di lite”.

5. Il Comune di Gubbio si è costituito in resistenza, chiedendo il rigetto del gravame.

6. Questa Sezione, con ordinanza n. 1667 del 2023, ha respinto l’istanza cautelare presentata in via incidentale da parte appellante.

7. All’udienza del 19 ottobre 2023, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

8. Con il primo mezzo, l’appellante censura la sentenza impugnata, assumendo che il Collegio di prima istanza partirebbe da presupposti fattuali errati, in quanto, dalla documentazione prodotta nel corso del giudizio, emergerebbe che, con provvedimento emesso nell’ambito dell’indagine penale condotta dalla Procura di Napoli, l’intero capitale sociale e l’intero compendio aziendale della ricorrente sono stati sottoposti a sequestro preventivo d’urgenza, con apertura di Amministrazione giudiziaria, assoggettata all’applicazione del Codice Antimafia ex d.lgs. 159/2011, affidata congiuntamente ai dottori -OMISSIS--OMISSIS- e -OMISSIS--OMISSIS-, autorizzati ad operare disgiuntamente ex art. 35 CAM. In particolare, il dott. -OMISSIS- è sia Amministratore giudiziario che Amministratore unico, nominato giusta verbale del 28.5.2022, pertanto sarebbe errata la sentenza nella parte in cui si afferma che “ Deve ritenersi inconferente rispetto al presente giudizio il richiamo all’art. 34 – bis del Codice Antimafia, non risultando la società ricorrente sottoposta all’amministrazione giudiziaria di cui all’art. 34 CAM, né al controllo giudiziario di cui al citato 34 – bis CAM”. Secondo l’esponente, partendo da tale apodittico assunto, sarebbe errato tutto il percorso logico – giuridico della decisione, che, pur non negando la norma di cui all’art. 80, comma 11, del d.lgs. 50 del 2016, ne ha escluso l’applicabilità al caso di specie. Secondo il quadro normativo di riferimento, in caso di sequestro preventivo disposto ex art. 321, comma 2, c.p. relativamente alle ipotesi di cui all’art. 240 bis del codice penale, si applicherebbero le disposizioni del d.lgs. n. 159 del 2011, sicchè la disposta revoca contrasterebbe con l’art. 80, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016.

La società, pertanto, deduce che il T.A.R. sarebbe incorso in errore nell’affermare la legittimità del provvedimento impugnato sul falso ed erroneo presupposto che il motivo di esclusione sarebbe ascrivibile al comportamento del legale rappresentante, che avrebbe omesso di comunicare il sequestro, con conseguente inapplicabilità del comma 11 dell’art. 80 cit., per il fatto che la ricorrente non sarebbe sottoposta ad Amministrazione giudiziaria, e perché i gravi illeciti professionali sarebbero relativi a vicende successive e non precedenti.

L’appellante, inoltre, denuncia che il T.A.R. avrebbe omesso di esaminare il quarto motivo del ricorso introduttivo, con il quale si era rilevato che la sottoposizione dell’intero capitale sociale a sequestro preventivo, con nomina di un custode ed amministratore giudiziario - il quale opera sotto la stretta vigilanza del GIP, che garantisce a monte l’affidabilità dell’operatore economico – escluderebbe la sopravvenuta perdita dei requisiti di moralità ed affidabilità in ragione dell’indagine che ha colpito i soci. Nella fattispecie, l’apertura dell’Amministrazione giudiziaria è avvenuta contestualmente alla irrogazione nel corso dell’indagine penale delle misure cautelari, pertanto non vi sarebbe stata alcuna soluzione di continuità nel possesso dei requisiti.

9. Con il secondo motivo, si lamenta che il T.A.R. avrebbe omesso di esaminare il terzo motivo di ricorso introduttivo, incorrendo nella violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato di cui all’art. 112 c.p.c., con cui si era lamentata la violazione del principio del contraddittorio. Secondo l’appellante, il giudizio di inaffidabilità morale per presunti gravi illeciti professionali ex art. 80, comma 5 bis , d.lgs. n. 50 del 2016 andrebbe eseguito sempre, e in ogni caso, nel giusto contraddittorio tra le parti. La sentenza impugnata non avrebbe tenuto conto della imprescindibilità del contraddittorio procedimentale, appiattendosi sul principio di operatività pro futuro delle misure di self cleaning, peraltro solo prudenzialmente adottate.

10. Con la terza critica, l’appellante censura il provvedimento di esclusione nella parte in cui ha ritenuto inammissibile l’offerta espressa mediante dichiarazione di disponibilità differita ad eseguire i lavori, in quanto non conforme al Capitolato, alla lettera di invito e all’art. 94, comma 1, lettera a) del d.lgs. n. 50 del 2016, giacchè asseritamente condizionata, mentre, invece, l’offerta della ricorrente sarebbe stata quella originariamente proposta.

11. Con il quarto mezzo, l’appellante deduce che la riforma della sentenza impugnata in ordine ai motivi di ricorso proposti in primo grado impone la modifica del capo relativo alle spese di lite, con condanna della parte appellata al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio, nonché alla restituzione dei contributi unificati.

12. La ricorrente, infine, ripropone la domanda di risarcimento del danno in forma specifica, spiegata nel corso del giudizio di primo grado, ribadendo la disponibilità alla stipula del contratto e/o al relativo subentro o, ove non più possibile, e quindi in via gradata, al risarcimento per l’equivalente.

13. I motivi di appello, sopra sinteticamente illustrati, vanno esaminati congiuntamente per ragioni di connessione logica.

14. Le critiche sono infondate.

15. Le ragioni dell’esclusione, di cui alla D.D. n. -OMISSIS-del 26.8.2022, si sono basate sui seguenti rilievi: a) nella omissione di informazioni rilevanti sulla sussistenza di gravi illeciti professionali e sulla sopravvenuta carenza di requisiti di partecipazione, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c- bis del Codice;
b) nella rilevanza dei fatti riguardanti l’operatore economico quali gravi illeciti professionali valutati come tali ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016;
c) nella inidoneità delle misure di self cleaning operate da -OMISSIS- s.r.l. in ragione della persistenza del socio di maggioranza della -OMISSIS- (-OMISSIS- s.r.l) soggetta a controllo dei suoi precedenti amministratori indagati;
d) in ogni caso nella inidoneità e non conformità alla legge e ai documenti di gara della dichiarazione condizionata di disponibilità ad eseguire i lavori.

Va premesso che l’affidamento dei lavori di rifacimento della pavimentazione della Piazza Grande di Gubbio è stato disposto dall’Ente municipale con una tempistica determinata, tenuto conto che le predette opere dovevano essere completate in tempo per la partenza della celebre ‘Corsa dei Ceri’.

Il disciplinare della gara prevedeva la necessità imprescindibile di ultimare i lavori, della durata pari a 240 giorni, entro il 30 aprile 2023, ovvero in tempo utile per l’evento. Il capitolato speciale d’appalto stabiliva, in considerazione di tale necessità, la ‘ facoltà della Stazione Appaltante di procedere in via d’urgenza, alla consegna dei lavori, anche nelle more della stipulazione formale del contratto, ai sensi dell’art. 32 commi 8 e 13 del d.lgs. 50/2016 ’.

Il dato temporale e l’urgenza nell’esecuzione delle opere vanno tenuti in considerazione ai fini della rilevanza delle motivazioni espresse nel provvedimento di esclusione.

15.1. Il primo mezzo è infondato.

L’appellante prospetta le censure, illustrando in modo profuso le ragioni dell’illegittimità del provvedimento impugnato, motivando che sulla base del sequestro preventivo d’urgenza del 20 aprile 2022, con apertura dell’Amministrazione giudiziaria, disposto dalla Procura di Napoli nell’ambito del procedimento n. 30350/2013 e convalidato in data 6.5.2022, avrebbe dovuto essere ammesso alla procedura di gara, stante l’applicazione dell’art. 80, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016. Tuttavia, omette di argomentare su una circostanza decisiva, valorizzata dal Giudice di prima istanza, ossia che la causa di esclusione connessa alla violazione degli obblighi dichiarativi incombenti sull’Amministratore giudiziario non si è verificata nel periodo precedente al relativo affidamento, ma durante il periodo nel quale l’Amministratore aveva già preso possesso dell’impresa, sicchè appare evidente l’inapplicabilità nella specie dell’art. 80, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016, che esclude l’operatività delle cause di esclusione delle aziende sottoposte a sequestro in epoca precedente all’amministrazione giudiziaria.

Tanto si assume in ragione dei rilievi di seguito enunciati.

Non è contestato che, nelle sedute pubbliche del 29 aprile 2022 e del 9 maggio 2022, la società, pur avendo appreso, sin dal 21.4.2022 e, quindi, successivamente alla presentazione dell’offerta, di essere sottoposta ad Amministrazione giudiziaria, contestualmente al sequestro delle quote societarie dei soci e amministratori -OMISSIS-, destinatari anche di misure cautelari, ha omesso di riferire tali circostanze alla Stazione appaltante.

In data 19.7.2022, l’Amministrazione, a seguito della revoca del precedente aggiudicatario, procedendo allo scorrimento della graduatoria, aveva interpellato l’ATI appellante che, anche in quella data, aveva omesso di riferire le suddette circostanze, comunicando la propria disponibilità ad eseguire i lavori, che tuttavia condizionava a tempistiche non previste nelle norme di gara o nel capitolato, così contravvenendo agli impegni già formalizzati in sede di presentazione della domanda.

15.2. Per ragioni di chiarezza espositiva, va a questo punto esaminato il terzo motivo di appello con cui si contesta la non conformità ai documenti di gara della dichiarazione condizionata di disponibilità ad eseguire i lavori, mentre, invece, l’offerta della ricorrente, si assume essere stata quella originaria.

La critica va respinta, in quanto appare chiaro il tenore del contenuto della dichiarazione con cui l’appellante comunica la propria disponibilità ad eseguire l’appalto ‘ a condizione che i lavori indicati in oggetto inizino a partire dal 18/10/2022 ’, sicchè, come ha precisato il Tribunale adito, ‘ non può non interpretarsi quale illegittima accettazione condizionata dell’affidamento della commessa, assunta in evidente contrasto con la previsione di cui all’art. 11 della lettera invito, a tenore del quale la semplice partecipazione alla procedura impegna i concorrenti ad accettare incondizionatamente la eventuale consegna anticipata e d’urgenza dei lavori (sotto tutte le riserve di legge e prima della formale stipulazione del contratto) e/o frazionata”.

15.3. Proseguendo nello scrutinio delle critiche, il Collegio ritiene che le doglianze denunciate con il primo e secondo mezzo, attinenti a profili connessi, non possono trovare accoglimento, perché non può revocarsi in dubbio che vi è stata una omissione comunicativa da parte dell’Amministrazione giudiziario, in violazione dell’art. 80, comma 5, lette c- bis (come risulta dalle due sedute di gara del 29.4.2022 e 9.5.2022), in quanto solo in data 29.7.2022 -OMISSIS- trasmette alla Stazione appaltante il DGUE aggiornato e la Visura Camerale Storica, da cui risulta il cambio dell’amministratore unico in data 28.5.2022, e la notifica in data 21.4.2022 di un decreto urgente di sequestro preventivo dell’intero complesso aziendale e del capitale sociale dell’impresa, convalidato in data 30.4.2022.

Il Tribunale di prima istanza ha ritenuto, correttamente, incompleta ai fini dell’operatività dell’art. 80, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016, la successiva comunicazione effettuata dall’Amministrazione giudiziario, dott. -OMISSIS-, il quale, in sede di DGUE aggiornato (in data 29.7.2022), non ha neppure riferito alla Stazione appaltante di essere Amministratore giudiziario, qualificandosi, invece, amministratore volontario. Diversamente da quanto sostenuto nell’atto di appello, la società -OMISSIS- era tenuta a riferire alla Stazione appaltante l’intervenuta adozione dei provvedimenti intrapresi dall’Autorità giudiziaria nell’ambito del procedimento penale che aveva portato all’adozione di un sequestro preventivo e di misure cautelari a carico degli amministratori e soci.

Tale condotta integra certamente una delle clausole di esclusione dalle procedure previste dall’art. 80, comma 5, lett. c) e ss. del d.lgs. n. 50 del 2016.

La disposizione va interpretata alla luce delle norme eurounitarie e, in particolare, con riferimento all’art. 57, par. 4, della direttiva 2014/24/UE, che stabilisce che le stazioni appaltanti possono escludere gli operatori economici “ se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità ”.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella sentenza 28 agosto 2020, n. 16, trattando degli obblighi dichiarativi al momento della partecipazione a una procedura di gara, ha chiarito che si tratta di ‘ obbligo il cui assolvimento è necessario perché la competizione in gara possa svolgersi correttamente e il cui inadempimento giustifica invece l’esclusione ’, precisando che ‘ l’obbligo dovrebbe essere previsto a livello normativo o dell’amministrazione, attraverso le norme speciali regolatrici della gara. Nondimeno … deve darsi atto che è consolidato presso la giurisprudenza il convincimento secondo cui l’art. 80, comma 5, lett. c), ora lett. c-bis), è una norma di chiusura in grado di comprendere tutti i fatti anche non predeterminabili ex ante ma in concreto incidenti in modo negativo sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico, donde il carattere esemplificativo delle ipotesi previste nelle linee guida emanate in materia dall’ANAC, ai sensi del comma 13 del medesimo art. 80 ’. In particolare, l’Adunanza Plenaria ha affermato: “ a) che la reticenza dichiarativa…seppure non legittimi di per sé l’attivazione di un automatismo espulsivo, può e deve essere apprezzata dalla stazione appaltante in quanto si riveli idonea ad occultare informazioni dovute…in ordine alle valutazioni ‘sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione’ (art. 80, comma 5, lett. c-bis) d.lgs. 50/2016), risultando sintomaticamente, nella sua attitudine decettiva e in relazione alla posizione dell’operatore economico, idonea a rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. Con riferimento alle Linee guida n. 6 ‘ di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ’ approvate dal Consiglio dell’ANAC con deliberazione 16 novembre 2016, n. 1293, si è formata una ricca giurisprudenza del Consiglio di stato, che ha concluso per l’obbligo del concorrente di dichiarare anche provvedimenti e circostanze non definitive (come la pendenza e gli sviluppi di un procedimento penale) che possano costituire oggetto di una valutazione dell’affidabilità dello stesso, che resta riservata alla Stazione appaltante, la quale deve considerare tutte le possibili vicende incidenti su detto giudizio ( ex plurimis Cons. Stato, sez. V, n. 3051 del 2022;
Cons. Stato, sez. III, n. 1977 del 2022;
Cons. Stato, sez. III, n. 164 del 2022;
Cons. Stato, sez. V, n. 3165 del 2021).

Questa Sezione ritiene che non possa essere data una lettura formalistica del contenuto della norma se non a costo di pregiudicare il ruolo infungibile dell’amministrazione nella valutazione dell’affidabilità dei concorrenti (Cons. Stato, sez. V, n. 7709 del 2022). Se ne desume, da un lato, che non occorre un giudicato sulla vicenda addebitata al concorrente per poterne trarre ragioni di inaffidabilità e non integrità giustificanti l’esclusione (Cons. Stato, n. 158 del 2020;
Cons. Stato n. 5299 del 2015), e dall’altro che l’amministrazione è investita di un autonomo e distinto apprezzamento in funzione dell’adozione dei provvedimenti d’ammissione ed esclusione della gara.

15.4. Proseguendo nell’esame delle doglianze, l’appellante lamenta che il T.A.R. avrebbe negato l’applicazione della disciplina dell’art. 80, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016, avendo ritenuto inconferente rispetto al presente giudizio il richiamo all’art. 34 bis del Codice Antimafia, non risultando la società ricorrente sottoposta all’amministrazione giudiziaria di cui all’art. 34 CAM, né al controllo giudiziario di cui all’art. 34 bis CAM. Inoltre, il giudice di prima istanza non avrebbe valutato che nella specie il sequestro sarebbe stato emesso anche ai sensi dell’art. 240 bis c.p.

Il motivo è infondato.

Ai sensi dell’art. 80, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016: “ Le cause di esclusione previste dal presente articolo non si applicano alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell’articolo 12 sexies del decreto – legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356 o degli articoli 20 e 24 del decreto legislativo 6 settembre 2011 n. 159, ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario o finanziario, limitatamente a quelle riferite al periodo precedente al predetto affidamento”. Si evince chiaramente dal tenore della norma che la statuizione si applica alle imprese che già risultano sottoposte al controllo giudiziario prima della scadenza del termine perentorio di presentazione delle offerte, e non a quelle attinte dall’informativa antimafia prima e durante il procedimento di evidenza pubblica.

Come sopra precisato, tenuto conto del dato temporale, la disposizione è inapplicabile alla fattispecie in esame.

Invero, quanto all’applicabilità del meccanismo di cui all’art. 80 comma 11, cit., con riferimento agli effetti del provvedimento di ammissione al controllo giudiziario ex art. 34 bis , comma 7, d.lgs. n. 159 del 2011, questa Sezione, con sentenza 14 aprile 2022, n. 2847, ha precisato che “ La disciplina degli effetti dell’informazione antimafia interdittiva sulle procedure di gara è tutta ed integralmente contenuta nell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, in questi termini: se la procedura è in corso di svolgimento l’operatore economico è escluso dalla procedura di gara;
qualora, invece, si sia in fase di esecuzione del contratto l’attività (esecutiva) potrà proseguire se l’operatore sia ammesso al controllo giudiziario di cui all’art. 34 – bis) d.lgs. n. 159 del 2011. L’ultimo periodo dell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, ove è fatto salvo ‘quanto previsto dall’art. 34 –bis, commi 6 e 7, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159’ va infatti riferito alla fase esecutiva del rapporto”.

Ne consegue che l’ammissione dell’Impresa attinta da informazione interdittiva al controllo giudiziario di cui all’art. 34 bis del Codice Antimafia non ha effetti sul provvedimento di esclusione dalla procedura di gara in esame, tenuto conto che -OMISSIS- ha partecipato alla procedura di gara prima che venisse adottato il provvedimento interdittivo, da cui, in ragione della violazione degli obblighi informativi, è stata esclusa.

15.5. Va respinto anche la censura con cui si denuncia il mancato esame da parte del T.A.R. del motivo di ricorso di primo grado, con il quale era stata contestata la mancata attivazione del contraddittorio prima del provvedimento di esclusione.

La critica non può trovare accoglimento, tenuto conto che il provvedimento di esclusione è stato disposto in ragione della violazione degli obblighi dichiarativi ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c- bis d.lgs. n. 50 del 2016, sicchè, nella specie, non è richiesta alcuna attivazione del contraddittorio, in quanto si consentirebbe al concorrente una sanatoria postuma, lesiva dei principi di par condicio e di buona fede, atteso che la -OMISSIS- ha volontariamente taciuto circostanze che, invece, avrebbe dovuto rendere note in fase di partecipazione alla gara.

Va richiamato, infatti, il principio, in più occasioni, affermato da questo Consiglio di Stato, secondo cui: “ La giurisprudenza, nel confermare la sussistenza dell’obbligo di attivare il contraddittorio procedimentale nella fase di adozione del provvedimento di esclusione e di valutazione delle misure di self cleanig, ha precisato che presuppone ‘il rispetto del principio di lealtà nei confronti della stazione appaltante’, e quindi in caso di dichiarazioni mendaci o reticenti, l’amministrazione aggiudicatrice può prescindervi, disponendo l’immediata esclusione della concorrente” (Cons. Stato, sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192).

Quanto alle misure di self cleaning adottate, pur dovendosi dare atto del recente indirizzo della giurisprudenza che ne esclude l’efficacia pro futuro (Cons. Stato, n. 4363 del 2022), va considerato che, nel caso di specie, le omissioni dichiarative hanno determinato la violazione dei doveri di lealtà e correttezza nei confronti della Stazione appaltante, così incrinando l’affidabilità e i rapporti con l’operatore giuridico sicchè la valutazione delle stesse deve ritenersi irrilevante (v. motivazione sentenza n. 4192 del 2017 cit.).

16. In definitiva l’appello va respinto, e la sentenza impugnata confermata.

17. Le spese di lite del grado seguono il criterio della soccombenza e vanno liquidate in dispositivo.