Pubblicato il 28/08/2024

N. 07282/2024REG.PROV.COLL.

N. 03412/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3412 del 2021, proposto da
Comune di Avellino, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato M F, con domicilio digitale come da

PEC

Registri di Giustizia;

contro

Associazione -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati S S e F R, con domicilio digitale come da

PEC

Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato S S in Roma, via E. Q. Visconti, 103;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno, Sez. I, n. 59 del 2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’associazione -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 marzo 2024 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Caggiano, su delega di Fortunato, Di Martino su delega di Scatola, Rinaldi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-Il Comune di Avellino ha interposto appello nei confronti della sentenza 7 gennaio 2021, n. 59 del Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione staccata di Salerno, sez. I, che ha accolto il ricorso e i motivi aggiunti dell’associazione -OMISSIS- avverso, rispettivamente, la delibera n. -OMISSIS- in data 14 giugno 2019 con la quale il commissario straordinario ha dichiarato decaduta la convenzione intercorrente tra il Comune di Avellino e l’associazione stessa, nonché avverso, tra gli altri, il decreto del Comune in data 4 febbraio 2020 con cui si dà corso alla devoluzione dell’area all’amministrazione stessa (come conseguenza dell’intervenuta risoluzione della convenzione).

Il Comune appellante con convenzione del 6 dicembre 1988 ha attribuito all’associazione -OMISSIS-, associazione riconosciuta iscritta nel registro del volontariato, il diritto di superficie su un’area di proprietà a titolo gratuito, per la durata di ventinove anni, rinnovabili, ai fini della realizzazione di un centro di assistenza per portatori di handicap.

Con delibera commissariale n. -OMISSIS- del 14 giugno 2019 il Comune ha dichiarato decaduta la convenzione predetta;
ciò a seguito della trasmissione del provvedimento del G.I.P. del Tribunale di Avellino che ha disposto nei confronti dell’associazione la misura interdittiva dell’esclusione da finanziamenti, contributi o sussidi per la durata di anni uno e della revoca di quelli già concessi (in relazione ai contestati reati di truffa nell’erogazione di finanziamenti e di malversazione a danno dello Stato) e del susseguente decreto dirigenziale n. -OMISSIS- in data 10 aprile 2019 con cui la Regione Campania ha disposto la cancellazione dell’associazione dal registro del volontariato.

Con il ricorso in primo grado l’associazione -OMISSIS- ha impugnato la delibera commissariale che ha dichiarato decaduta la convenzione, nell’assunto che sia viziata da difetto di istruttoria e di motivazione e dalla violazione dei principi del giusto procedimento, nella prospettiva della mancata considerazione dell’interesse pubblico alla convenzione, nonché della violazione del principio del legittimo affidamento. Con i primi e i secondi motivi aggiunti l’associazione ha impugnato i provvedimenti di riacquisizione degli immobili al patrimonio del Comune, stante anche la provvisorietà del decreto del G.I.P.

2. - La sentenza appellata, disattesa l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal Comune di Avellino nell’assunto che si verta al cospetto di un accordo sostitutivo del provvedimento di concessione di bene rientrante nel patrimonio indisponibile del Comune, ha accolto il ricorso in quanto la cancellazione dal registro del volontariato non incide sulle convenzioni preesistenti (la iscrizione opera dal 6 settembre 1991, data di entrata in vigore della legge n. 266 del 1991), la misura interdittiva del GIP ha natura interinale, con efficacia annuale e concerne la sola capacità di ricevere erogazioni. La sentenza ha dunque affermato l’illegittimità del provvedimento impugnato, non emergendo le ragioni che hanno consentito di ritenere la convenzione stipulata non più rispondente all’interesse pubblico, in violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, e anche perché non è stato instaurato un rapporto di interlocuzione, mediante la comunicazione dell’avvio del procedimento, prima dell’adozione del provvedimento.

3.- Con il ricorso in appello il Comune di Avellino ha criticato la sentenza impugnata, deducendo in particolare l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, vertendosi non già al cospetto di una concessione, ma della costituzione del diritto di superficie, e operando la clausola compromissoria di cui all’art. 15 della convenzione del 6 dicembre 1988;
nel merito ha allegato che l’associazione, anche prima del 1991, era iscritta nell’apposito registro regionale del volontariato e che, trattandosi di attività vincolata, non era dovuta la comunicazione di avvio del procedimento.

4. - Si è costituita in resistenza l’associazione -OMISSIS- concludendo per la reiezione del ricorso.

5. - All’udienza pubblica del 14 marzo 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Il primo motivo di appello critica la statuizione di prime cure che ha disatteso l’eccezione di difetto di giurisdizione svolta dall’amministrazione comunale;
deduce che l’inammissibilità del ricorso andava apprezzata sotto i seguenti profili : a) la vicenda controversa attiene alla costituzione del diritto di superficie e non concerne una concessione amministrativa;
b) le parti hanno convenuto, al momento della costituzione del diritto di superficie, una clausola compromissoria, devolvendo eventuali controversie ad un collegio arbitrale (art. 15 della convenzione in data 6 dicembre 1988);
c) in ogni caso, il potere esercitato dall’amministrazione non è autoritativo, riguardando la decadenza di un diritto di superficie.

Il motivo è fondato.

Giova ricordare come la sentenza appellata abbia ritenuto che la convenzione intercorrente tra l’amministrazione e l’associazione -OMISSIS- sia qualificabile come accordo sostitutivo del provvedimento di concessione del bene rientrante nel patrimonio indisponibile del Comune di Avellino e che l’amministrazione abbia esercitato un potere di autotutela volto allo scioglimento dell’accordo (decadenza della convenzione, secondo la formulazione contenuta nella deliberazione commissariale), indirettamente incidente sul diritto di superficie.

Tale ricostruzione non appare al Collegio condivisibile, in quanto l’accordo amministrativo (nella specie, sostitutivo), riveniente il proprio paradigma nell’art. 11 della legge n. 241 del 1990, presuppone un contesto pubblicistico, che può anche concernere la concessione di un bene immobile pubblico (Cons. Stato, VI, 13 luglio 2020, n. 4530). Ma nel caso di specie sembra difettare quell’oggetto pubblico che si compendia nella concessione di un bene demaniale, ovvero appartenente al patrimonio indisponibile.

Ed infatti la convenzione tra il Comune di Avellino e l’associazione irpina -OMISSIS- del 6 dicembre 1988 ha ad oggetto la “ assegnazione del diritto di superficie di un’area da destinare alla realizzazione del progetto per la costruzione di una centrale per gli handicappati irpini ”;
specifica la convenzione che detta area è quella « residua di una maggiore estensione acquisita dal Comune dagli eredi Amabili giusto atto per notar Di Rito, in data 29.7.1988 ed estesa mq. 19.52 ».

Tale modalità di acquisizione, in assenza di differente ed ulteriore specificazione su di un vincolo di destinazione, induce a ritenere che il suolo assegnato all’associazione appartenga al patrimonio disponibile del Comune di Avellino, il quale, con la convenzione oggetto di disamina, ha inteso costituire il diritto di superficie allo scopo di consentire la costruzione di un centro per gli handicappati a cura e spese dell’associazione (in conformità con la disciplina codicistica che contempla il contratto quale modalità di costituzione del diritto di superficie).

Nel descritto quadro la controversia, attinente alla decadenza dalla convenzione ( melius , la estinzione del diritto di superficie) riguardante un bene appartenente al patrimonio disponibile del Comune, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di un rapporto di matrice negoziale, da cui derivano in capo ai contraenti posizioni giuridiche paritetiche qualificabili in termini di diritto soggettivo, nel cui ambito l’amministrazione agisce iure privatorum , non soltanto nella fase genetica e funzionale del rapporto, ma anche nella fase patologica, traducentesi nell’assenza di poteri autoritativi sia nel versante della chiusura del rapporto che su quello connesso del rilascio del bene.

La giurisdizione (esclusiva) spetterebbe invece al giudice amministrativo in caso di recesso dall’accordo o comunque in generale di risoluzione della convenzione di concessione di un immobile, a mente dell’art. 133, lett. a), n. 2, ovvero lett. b), cod. proc. amm.

Tale soluzione trova una significativa conferma anche nella clausola di cui all’art. 15 della convenzione, alla cui stregua « qualsiasi controversia – di natura tecnico amministrativa e giuridica – che dovesse insorgere in ordine alla interpretazione, esecuzione e/o risoluzione della convenzione da stipularsi in esecuzione di detta delibera, andrà deferita ad un Collegio di tre Arbitri rituali […] », con applicazione delle norme del cod. proc. civ. in materia di arbitrato.

Al riguardo, giova ricordare che la compromettibilità in arbitrato non è consentita dall’ordinamento nel caso di esercizio di poteri pubblicistici, ove dunque si verta al cospetto di interessi legittimi, ma solamente in presenza di diritti soggettivi, quand’anche rientranti nella giurisdizione del giudice amministrativo, come disposto dall’art. 12 cod. proc. amm. (in termini Cass., SS.UU., 18 gennaio 2022, n. 1392).

2. – L’accoglimento dello scrutinato motivo di appello appare assorbente ai fini del decidere, comportando la declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo, questa spettando al giudice ordinario.

La peculiarità della controversia integra le ragioni che per legge consentono la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.