Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2024-01-10, n. 202400321

Pubblicato il 10/01/2024

N. 00321/2024REG.PROV.COLL.

N. 03968/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3968 del 2023, proposto da
Agenzia del Demanio, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 922018408A, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

De IC S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale mandataria capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese composto con l’impresa mandante NZ DU s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Rosamaria Berloco, Andrea Di Leo, Pietro Falcicchio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Rosa Berloco in Roma, via Alessandro III n. 6;

nei confronti

Upgrading Services S.p.A., non costituita in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) n. 00372/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di De IC S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2023 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Di Leo e dello Stato Tortora;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia – Bari ha accolto il ricorso proposto dalla società De IC s.r.l., in proprio e quale mandataria capogruppo del costituendo r.t.i. con l’impresa mandante NZ DU s.r.l., contro l’Agenzia del Demanio e l’Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Puglia e Basilicata e nei confronti di Upgranding Services S.p.A., per l’annullamento del provvedimento di esclusione del r.t.i. ricorrente dalla procedura ad evidenza pubblica avente ad oggetto “ Accordo Quadro per l'affidamento di interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria di cui all'art. 12, comma 2, lettere a) e b) e comma 5, del D.L. n. 98/2011, come convertito con Legge 111/2011, volti, ove possibile, anche al recupero degli spazi interni degli immobili di proprietà dello Stato al fine di ridurre le locazioni passive, nonché alla riqualificazione energetica degli immobili in uso alle Amministrazioni dello Stato, ivi inclusi quelli direttamente gestiti e finanziati dal Ministero della Cultura, dal Ministero della Difesa e dalla Corte dei Conti su immobili agli stessi in uso, nonché gli interventi manutentivi gestiti dall'Agenzia del Demanio, compresi nel territorio di competenza della Direzione Regionale Puglia e Basilicata, commissionati mediante singoli contratti ” relativamente al lotto contrassegnato dal n.5: Regioni Puglia e Basilicata, CIG 922018408A, di importo pari ad euro 21.000.000,00.

Sono stati accolti anche i motivi aggiunti con i quali era stato poi impugnato il provvedimento di aggiudicazione in favore del raggruppamento Upgranding Services S.p.A. con AVC s.r.l., per illegittimità derivata.

1.1. In punto di fatto, la sentenza premette quanto segue:

- il disciplinare di gara, al punto XIII.1 rubricato “ Requisiti di qualificazione ” (pag. 12), imponeva il possesso di particolari requisiti di qualificazione distinti a seconda del lotto di riferimento che, per il lotto n. 5 (Regioni Puglia e Basilicata), al quale hanno partecipato il raggruppamento capeggiato dalla società ricorrente e la società controinteressata, corrispondevano alle seguenti categorie e classifiche di lavori: OG1 class. IV-OG2 class. IV - OG11 class. IV;

- sempre il disciplinare, al punto XI rubricato “ Soggetti ammessi alla gara” (pag. 10), prevedeva “ sono ammessi alla gara…i soggetti che intendano riunirsi o consorziarsi ai sensi dell’art. 48, comma 8, D.Lgs. 50/2016. Tuttavia in considerazione della peculiarità dell’oggetto della presente procedura le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete (qualora assimilabili ai RTI), i RTI e i consorzi ordinari di concorrenti sono ammessi solo se di tipo orizzontale. Non sono ammessi pertanto alla gara aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete, RTI o consorzi ordinari di concorrenti verticali o misti ”;

- infine, sempre al citato punto XIII.1, il disciplinare di gara stabiliva: “ Tenuto conto che non è possibile prevedere in questa fase le categorie in cui si articoleranno i singoli interventi, è richiesto per ogni lotto il possesso di tutti i requisiti ivi indicati da parte di ciascun concorrente.

L’impossibilità oggettiva di prevedere gli interventi che saranno in concreto oggetto dei singoli affidamenti e dunque di distinguere a monte, nell’ambito degli stessi, tra categorie prevalenti e scorporabili, ai sensi dell’art. 48, commi 1 e 6, D.Lgs. 50/2016 e dell’art. 92, comma 3, del D.P.R. 207/2010, determina infatti la necessità di selezionare operatori economici idonei a svolgere appalti in ciascuna delle categorie cui sono astrattamente ascrivibili gli interventi (OG1, OG11 e OG2), considerato che rispetto al singolo affidamento tali categorie possono coesistere o meno. Da ciò consegue, tra l’altro, l’impossibilità di partecipare alla presente procedura in RTI o consorzi ordinari di concorrenti verticali di cui all’art. 48, comma 1, D.Lgs. 50/2016 o misti ”;

- nelle date del 19.07.2022, 20.10.2022 e 25.10.2022 si svolgevano le sedute della Commissione giudicatrice all’uopo nominata per la valutazione delle offerte tecniche ed economiche, che si era avvalsa della facoltà prevista all’art.133, comma 8, del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. (c.d. inversione procedimentale), così come indicato nella lex specialis ;

- il raggruppamento ricorrente era risultato quale miglior offerente rispetto al lotto n. 5, con un punteggio complessivo pari a 98,44 punti;

- in data 26.10.2022 il seggio di gara deputato a svolgere la verifica della documentazione amministrativa degli operatori classificati utilmente in graduatoria per ciascun lotto riteneva che il raggruppamento De IC –NZ DU non potesse essere ammesso alle successive fasi di gara, stante il mancato possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dal disciplinare di gara ed essendo di tipo misto, in violazione di quanto prescritto dal predetto atto di lex specialis , giusta nota prot. 18676 del 28.10.2022;

- quindi, con provvedimento prot. 18966 del 3.11.2022, il Direttore generale pro tempore della Direzione Regionale Puglia e Basilicata dell'Agenzia del Demanio comunicava le ammissioni e le esclusioni dei concorrenti dalla procedura ad evidenza pubblica di cui si discute, confermando l’esclusione del costituendo raggruppamento di imprese composto dalla De IC S.r.l. (capogruppo mandataria) e dalla NZ DU S.r.l. (mandante);

- con nota 4.11.2022, prot. 18991, il Responsabile unico del procedimento, ai sensi dell’art. 76 commi 2 bis e 5, del d.lgs. 50/2016 e s.m.i., comunicava formalmente la suindicata esclusione.

1.2. Il tribunale - dopo avere respinto un’eccezione di irricevibilità del ricorso relativamente all’impugnazione del bando di gara sollevata dalla difesa erariale per non avere la ricorrente impugnato tempestivamente le clausole del bando immediatamente escludenti – nel merito ha deciso come segue:

- 1) diversamente da quanto contestato dall’amministrazione, ha ritenuto trattarsi di raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale, dal momento che “ tanto la mandante quanto la mandataria sono in possesso della qualificazione per tutte le categorie richieste ” (par. 9.1 della motivazione);

- 2) dato ciò, e richiamata la sentenza dell’Adunanza plenaria 13 giugno 2012, n. 22 circa la distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali, ha precisato che “ si riconosce piena libertà delle imprese partecipanti al Raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, comma 2, secondo periodo, del d.P.R. n. 207/2010) sia in via successiva (art. 92, comma 2, quarto periodo, dello stesso decreto, sia pure previa autorizzazione dell’Amministrazione), fermo il limite rappresentato dai requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa associata ” (par. 9.4), sottolineando quindi la modificabilità delle quote di esecuzione anche in fase esecutiva (par. 9.5);

- 3) ha perciò concluso, quanto alla natura del raggruppamento, che la previsione dell’esecuzione dei lavori ascrivibili alla categoria OG11 interamente da parte della mandataria non valeva a qualificare automaticamente il raggruppamento come di tipo misto;

- 4) ha poi risolto la diversa questione del contestato mancato possesso dei requisiti di qualificazione in misura maggioritaria per tutte le categorie di lavori in capo alla mandataria De IC (in riferimento alla categoria OG2) facendo applicazione della sentenza della Corte di Giustizia, sez. IV, 28 aprile 2022, C-642/20, disapplicando perciò la normativa nazionale ritenuta incompatibile col diritto dell’Unione europea e reputando illegittima la clausola del disciplinare di gara conforme al diritto interno, quindi illegittimo il provvedimento di esclusione basato su tale clausola.

1.3. Accolto il ricorso, i provvedimenti impugnati sono stati annullati ed è stato disposto il risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione del lotto 5 al r.t.i. ricorrente e stipula del contratto, fatto salvo l’esito dell’eventuale verifica di congruità dell’offerta.

1.3.1. Le spese processuali sono state compensate in ragione della peculiarità e della novità delle questioni trattate.

2. Avverso la sentenza l’Agenzia del Demanio ha proposto appello con un solo motivo.

2.1. La De IC s.r.l., in proprio e quale mandataria del costituendo r.t.i. con la mandante NZ DU s.r.l., si è costituita per resistere