Pubblicato il 22/02/2024

N. 01776/2024REG.PROV.COLL.

N. 04406/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4406 del 2023, proposto da
Selenia 2000 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG Z00346E3FE, rappresentata e difesa dall'avvocato T P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via F. Confalonieri n. 5;

contro

Trade Company S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Prima bis n. 6374/2023, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Trade Company S.r.l. e di Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2023 il Cons. D C e udito per parte appellante l’avvocato Pallavicini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con il ricorso in epigrafe la società Selenia 2000 S.r.l. ha interposto appello avverso la sentenza del Tar per il Lazio, sez. prima bis, 13 aprile 2023 n. 6374 con cui il primo giudice ha accolto il ricorso proposto da Trade Company S.r.l., seconda graduata, avverso il decreto n. 2022/12 del 3.10.2022 con cui la Direzione Generale degli Armamenti Terrestri del Ministero della Difesa ha aggiudicato a Selenia 2000 s.r.l. il lotto n. 2 della gara per la fornitura di visori notturni binoculari a IL ed accessori tra cui bussole magnetiche e adattatori ripiegabili da elmetto per la MM (CPV 38630000-0; CIG Z00346E3FE) ed i relativi atti presupposti, ritenendo fondato il terzo motivo ricorsuale con cui si assumeva il difetto di istruttoria del giudizio di congruità dell’offerta effettuato nell’ambito del subprocedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta.

2. Il primo giudice ha al riguardo ritenuto fondate le critiche avanzate dalla società ricorrente sui tempi di esecuzione dell’assemblaggio e sulla mancata considerazione di una serie di costi (di produzione e aziendali), non eludibili in base a condivise regole tecniche ed economiche da applicare nelle specie (recependo quanto evidenziato nella relazione tecnica del perito di parte a firma dell’ Ing. Viespoli), ritenendo che detti profili critici non avessero trovato adeguata spiegazione o giustificazione né nelle deduzioni difensive dell’Amministrazione, né in quelle svolte dalla Selenia 2000 S.r.l..

2.1. Il Tar in particolare ha evidenziato che, in base al verbale di verifica dell’anomalia datato 19 settembre 2022, la Commissione, accettando come esaustive e attendibili le voci di costo esplicitate dall’impresa nel corso della verifica di anomalia (cfr. lettera del 13.9.2022, doc. 18 ric.), aveva concluso che “ l’utile unitario è pari a € 468,29 (valore ottenuto per differenza fra il prezzo offerto ed il costo determinato mediante i documenti giustificativi) ossia al 6,4% del prezzo offerto in sede di gara ”, laddove tale conclusione non era il risultato di un’istruttoria realmente completa e attendibile nei suoi risultati finali.

In particolare il Tar ha ritenuto fondate le censure ricorsuali rivolte alla attendibilità della giustificazione del prezzo unitario offerto (e quindi alla stessa attendibilità della valutazione di congruità compiuta dalla Commissione valutatrice che si era pedissequamente conformata alle indicazioni fornite dall’aggiudicataria) in ordine a:

A) tempistiche di impiego della manodopera;

B) costi omessi (relativamente in particolare alle “ Spese generali, oneri finanziari, spese ammortamento attrezzature e materiali di consumo ” ed in ordine alla mancata considerazione del costo per la garanzia, offerta per il sistema, compreso l’adattatore “flip-up” , estesa di 5 anni, decorrente dalla scadenza della garanzia standard biennale).

Il giudice di prime cure ha pertanto annullato il provvedimento di aggiudicazione, al pari della prodromica verifica dell’anomalia, imponendo all’Amministrazione una nuova verifica - volta alla riconsiderazione, ai fini della valutazione della complessiva sostenibilità dell’offerta, di tutte le tempistiche (di assemblaggio e collaudo) e dei costi vari indicati in sentenza - e, in caso di esito negativo di tale verifica, a procedere, sussistendone i presupposti di legge, all’aggiudicazione alla seconda classificata.

3. Con l’atto di appello Selenia 2000 s.r.l. in sintesi critica le conclusioni cui era pervenuto il primo giudice sulla base dell’esame di alcune voci di prezzo esposti in offerta dalla Selenia 2000 s.r.l., ritenendo che la stessa avesse acriticamente condiviso la perizia di parte ricorrente, peraltro redatta dal produttore del visore offerto dalla stessa ricorrente.

4. Si è costituito il Ministero della Difesa, senza svolgere alcuna difesa.

5. Si è del pari costituita, con memoria depositata in data 27 settembre 2023, l’appellata Trade Company s.r.l., instando per il rigetto dell’appello e depositando previamente la documentazione attestante l’attività eseguita dal Ministero della Difesa in ottemperanza alla sentenza oggetto dell’odierno gravame, all’esito della quale si era proceduto di nuovo ad aggiudicare la commessa alla società Selenia 2.000 s.r.l., sulla base del rinnovato giudizio di congruità dell’offerta.

6. Con memoria di discussione ex art. 73 comma 1 c.p.a. parte appellante ha pertanto concluso per l’improcedibilità del ricorso di prime cure e conseguentemente dell’appello, con conseguente annullamento senza rinvio della sentenza appellata, non avendo Trade Company s.r.l. impugnato il nuovo provvedimento di aggiudicazione, né proposto appello incidentale avverso la sentenza di prime cure o riproposto, nei termini di legge, le domande ed eccezioni assorbite dal primo giudice.

6.1. Trade Company s.r.l., con la memoria di discussione ex art. 73 comma 1 c.p.a., depositata in data 3 ottobre 2023, ha concluso per la cessazione della materia del contendere, in ragione del sopravvenuto provvedimento di aggiudicazione, satisfattivo dell’interesse di parte appellante, insistendo peraltro per la refusione delle spese di lite alla luce del principio della soccombenza virtuale.

In particolare parte appellata ha evidenziato come tutte le verifiche operate nel rinnovato procedimento quanto alla valutazione dei tempi di assemblaggio – e quelle ulteriormente dettagliate nella relazione della Commissione del 21.7.2023, in cui si individuano 5 sottofasi di assemblaggio del visore e 2 di test di produzione e si stima la relativa tempistica - fossero del tutto inedite, nel senso che il precedente giudizio di congruità dell’offerta era privo di qualsivoglia approfondimento istruttorio in merito.

Parimenti l’approfondimento istruttorio sarebbe emerso in riferimento ai costi considerati omessi dal Tar, in quanto nell’ambito del primo procedimento la Commissione di valutazione della congruità dell’offerta non aveva svolto alcuna verifica in sede di verbale del 19.9.2022, con la conseguente ulteriore dimostrazione della carente istruttoria, da cui era viziato quel procedimento, la quale emergerebbe anche da come i costi di gestione e il COMA erano stati successivamente approfonditi nella relazione della Commissione di valutazione della congruità dell’offerta economica del 21.7.2023 e nel verbale del RUP di verifica di anomalia n. M_D A8BA50C DE12023 0000221 del 26.7.2023.

Inoltre con la memoria di discussione Trade Company s.r.l. ha altresì riproposto i motivi di ricorso dichiarati assorbiti dal primo giudice, concludendo infine per l’illegittima quantificazione delle spese processuali contenute nella sentenza gravata, in quanto contrastante con le previsioni del D.M. 55 del 2014.

6.2. Con la memoria di replica Selenia 2000 s.r.l. ha controdedotto alle avverse argomentazioni, osservando come Trade Company s.r.l. non avesse preso puntuale posizione sulle censure articolate nell’atto di appello e come in ogni caso fosse tardiva tanto la riproposizione dei motivi assorbiti nella sentenza gravata, quanto la contestazione dell’incongruità delle spese di lite liquidate dal primo giudice, che peraltro doveva essere veicolata attraverso appello incidentale.

Ha inoltre evidenziato come la stessa si sia costituita nell’odierno giudizio quando ormai era sopraggiunta da tempo la causa di improcedibilità del ricorso di primo grado, al solo fine di ottenere la refusione delle spese di lite.

7. La causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 19 ottobre 2023.

8. In limine litis va evidenziato come vada dichiarata la sopravvenuta carenza di interesse al ricorso di primo grado in quanto all’esito del rinnovato giudizio di verifica di anomalia, la stazione appaltante ha ritenuto congrua l’offerta di Selenia 2000 s.r.l., odierna appellante, riaggiudicando ad essa la commessa.

Il nuovo provvedimento di aggiudicazione è,