N. 03129/2010 REG.DEC.

N. 07786/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 7786 del 2008, proposto dal Fallimento Tornado Gest S.r.l., rappresentato e difeso dagli avvocati U G e G F R, con domicilio eletto presso G F R in Roma, via Cosseria n. 5;

contro

Comune di Muggio', rappresentato e difeso dagli avv. G B P e L M, con domicilio eletto presso L M in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

nei confronti di

- Regione Lombardia, Collegio di Vigilanza di cui all’ art. 34, comma 7, del D.Lgs. 267/2000, non costituiti;
- Ministero dei Beni Culturali e Ambientali, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del TAR LOMBARDIA - MILANO : SEZIONE IV n. 02964/2008, resa tra le parti, concernente AUTORIZZAZIONE SALA CINEMATOGRAFICA-CONVENZIONE URBANISTICA.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Muggiò e del Ministero dei Beni Culturali e Ambientali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2010 il Cons. V C e uditi per le parti l’avvocato Franzin su delega dell’avv. Romanelli, l’avvocato Manzi e l'avv. dello Stato Borgo;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

I.- La società Tornado Gest s.r.l., sulla base di una pregressa lottizzazione ed a seguito di un successivo accordo di programma e connessa convenzione urbanistica, veniva autorizzata a realizzare un complesso polifunzionale con 15 sale cinematografiche (per un totale di 4015 posti a sedere soggetti ad autorizzazione ministeriale in quanto multisala di capienza superiore ai 1300) con annessi ristoranti, bar, spazi di aggregazione ed altre strutture di servizio (nell’insieme per un totale complessivo di 23.000 mq a piano terra e primo piano), oltre ad un piano seminterrato di circa 10.000 mq. destinati ad ospitare attività commerciali: a dire della deducente, la convenzione urbanistica –per la prima volta- avrebbe previsto che “le pattuizioni tutte di cui al presente atto si intenderanno risolte qualora la sopra citata autorizzazione ministeriale dovesse decadere, mentre le stesse saranno oggetto di adeguamento unicamente nell’ipotesi che la detta autorizzazione ministeriale dovesse consentire l’attivazione di un numero di schermi e/o posti in entità inferiore, ma comunque considerata dall’operatore idonea a consentire la complessiva economicità dell’iniziativa, fatto salvo un esame tecnico nel merito al fine di verificare la sussistenza dei requisiti di cui al secondo comma dell’art. 2 della L.R. Lombardia 9/1999 e provvedere alla conseguente assunzione degli eventuali relativi atti di intesa con la Regione Lombardia”.

Ottenuta dalla società procedente la relativa autorizzazione ministeriale ed attuata l’iniziativa, il Comune assentiva la Licenza n. 3 del 16 dicembre 2005 per l’esercizio della Multisala e le proiezioni iniziavano a fine dicembre dello stesso anno, ma ben presto sospese come emerso dal sopralluogo effettuato in data 5 maggio 2006 dalla Polizia Locale la quale constatava come fossero mutate le condizioni che avevano portato al rilascio del citato permesso comunale, in quanto a n. 6 delle 15 sale autorizzate era stata modificata la destinazione d’uso, riducendo il numero complessivo dei posti a sedere al di sotto di quello previsto, in violazione delle prescrizioni di cui alla Licenza stessa: conseguentemente, con ordinanza n. 17 del 17 maggio 2006 il Comune ordinava alla Tornado Gest s.r.l. (proprietaria) ed alla Movie s.r.l. (gestore) la sospensione immediata dell’attività cinematografica autorizzata con la ricordata licenza “fino a quando non saranno ripristinate le condizioni esistenti al momento della Licenza e comunque entro e non oltre 30 giorni dalla notifica della presente ordinanza”, con l’avvertenza che, trascorso inutilmente tale termine, la Licenza sarebbe stata revocata.

In data 20 maggio 2006 la Tornado Gest s.r.l. comunicava al Comune che “per motivi di manutenzione ordinaria nel Multiplex a decorrere dal 30 aprile 2006, restano chiuse n. 9 sale e restano funzionanti n. 6 sale con capienza superiore a 1300 posti”, preannunciando la ripresa dell’attività a partire dal 5 settembre 2006: nel contempo, la detta società proprietaria impugnava dinanzi al TAR Lombardia-Milano la citata ordinanza di sospensione, unitamente al presupposto verbale di sopralluogo, con ricorso rubricato al n. 2044 del 2006.

II.- Rimasta immutata tale situazione di inattività anche dopo la scadenza del termine assegnato, il Comune, con il provvedimento prot. n. 20376 del 14 luglio 2006, revocava la licenza cinematografica: questo atto non è stato gravato dalla società interessata.

A seguito della situazione di dissesto economico sopravvenuta, che aveva frattanto portato, nel gennaio 2007, alla dichiarazione di fallimento della Tornado Gest s.r.l., l'esercente il Multisala comunicava, l' 11 maggio 2007, che dopo la sospensione dell' attività di proiezione questa non era più ripresa: di conseguenza, il Ministero per i Beni Culturali ed Ambientali, con provvedimento del 5 giugno 2007, dichiarava la decadenza dell'autorizzazione all'esercizio dell'attività di riproduzione cinematografica, ai sensi dell'art. 7 comma 2 del D.M. 29 settembre 1998, n. 391, che prevede tale misura in caso di inattività della sala cinematografica autorizzata protratta per un periodo superiore ad un anno.

La Curatela fallimentare nel frattempo subentrata, come da nota del 28.2.2007, aveva richiesto al Comune un parere circa le conseguenze della sopravvenuta decadenza dalla Licenza in questione sulla convenzione a suo tempo stipulata, che veniva espresso con la nota prot. 8563 del 20 marzo 2007, a firma del dirigente del settore commercio del Comune di Muggiò, recante conferma dell'esistenza del vincolo di operatività di una licenza ministeriale per multisala cinematografica quale condizione per l'operatività delle autorizzazioni commerciali per medie strutture di vendita all'interno del complesso Multisala: avverso detto provvedimento veniva proposto dalla società fallita il secondo ricorso in esame, rubricato al n.1158 del 2007.

III.- Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, con la sentenza oggetto di impugnazione in epigrafe indicata, riuniti i ricorsi precitati, ha dichiarato improcedibile R.G. n. 2044/06 (atteso che al provvedimento gravato è sopravvenuta la definitiva revoca della licenza a suo tempo assentita alla Tornado Gest s.l.r., non opposta) ed inammissibile R.G. n. 1158/2007 (stante la natura non autonomamente lesiva del provvedimento dirigenziale, caratterizzato da una mera esplicitazione di una dichiarazione di scienza e conoscenza priva di alcun effetto dispositivo e coercitivo, da ricondursi invece al contenuto della convenzione sottoscritta dalla società fallita, per come interpretata dal Comune).

I primi giudici, ritenuta la vicenda riconducibile alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, hanno dapprima precisato come, da un' attenta analisi del contenuto della convenzione, si possa ricavare che essa, della durata di cinque anni, conteneva specifici vincoli destinati alla realizzazione del complesso di opere oggetto del Piano integrato, prevedendo l'obbligo, in capo al soggetto privato sottoscrittore, di realizzare, oltre a tutte le altre opere, le 15 sale cinematografiche che rappresentavano la destinazione principale del complesso di cui è stata assentita la costruzione (dovendosi ritenere le strutture commerciali come meramente accessorie a questa) e, nel merito dell'esatta individuazione degli obblighi imposti da tale convenzione, hanno in particolare rilevato che sia condivisibile la tesi di parte ricorrente, secondo cui, a fronte di una regolare realizzazione del complesso (non in contestazione) il Comune avrebbe avuto solo il potere-dovere di accertare un'utilizzazione in conformità alle destinazioni d'uso ed il rispetto delle condizioni igienico-sanitarie di abitabilità, non anche di sanzionare il "non uso" di una parte degli immobili, pena l'abnormità della clausola censurata, anche in considerazione della libertà dell'attività d'impresa.

Né potrebbe deporre in senso contrario il contenuto del comma 4 dell' art. 4 della convenzione in questione, il quale prevede che "ogni modifica progettuale comportante una variazione di destinazione delle superfici descritte al punto H delle premesse, così come ogni nuova destinazione non prevista dal Programma Integrato di Intervento, potrà essere autorizzata unicamente seguendo la procedura richiesta per l'approvazione del Programma medesimo": infatti, a dire del TAR, se ogni diversa destinazione dell'immobile deve ritenersi non conforme allo strumento urbanistico senza la necessaria adozione di variante, tuttavia, non può trarsi anche la conclusione che tutte le destinazioni previste debbano essere mantenute "in vita", nemmeno alla luce dell'art. 4 delle N.T.A. del Programma Integrato, invocato dal Comune come fonte dell'obbligo di imporre il mantenimento della destinazione a cinema multisala per un certo periodo, pena la decadenza delle ulteriori licenze commerciali.

Tale disposizione, invero, sempre secondo la sentenza impugnata, si limiterebbe ad imporre la realizzazione di tutte le opere entro il termine di validità del Piano integrato d’intervento, ammettendo varianti progettuali solo se non comportanti alterazioni delle caratteristiche tipologiche di impostazione del progetto, come dimostrato anche la lettera "O" delle premesse della convenzione, liddove prevede che "le pattuizioni tutte di cui al presente atto si intenderanno risolte qualora la sopra citata autorizzazione ministeriale dovesse decadere, mentre le stesse saranno oggetto di adeguamento unicamente nell'ipotesi che la detta autorizzazione dovesse consentire l'attivazione di un numero di schermi e/o posti in entità inferiore, ma comunque considerata dall’ Operatore idonea a consentire la complessiva economicità dell'iniziativa".

O, leggendo la clausola di seguito alle precedenti, sarebbe piuttosto chiaro come essa si riferisca alla fase di realizzazione del compendio: le parti, infatti, preso atto che l'esercizio di un Multisala con più di 1300 posti è soggetto ad autorizzazione ministeriale, hanno inteso subordinare l'intera operazione di trasformazione del territorio prevista dal Piano Integrato all'accertata "fattibilità", secondo il Ministero, delle sale cinematografiche previste, ipotizzando anche l'ipotesi di una valutazione della sussistenza degli interessi nel caso in cui l'autorizzazione ministeriale fosse stata limitata ad un numero di schermi e/o posti inferiori, ma la fattispecie controversa sarebbe ben diversa e relativa, dopo l'intervenuta realizzazione ed attivazione dell'intero complesso di multisala, alla sospensione dell'attività di proiezione dapprima in alcune sale e poi in tutte.

Alla stregua di tali considerazioni, il Collegio di primo grado, ritenuto che nel caso di specie non possa essere invocata la disciplina propria delle clausole vessatorie, in quanto trattasi di contratto stipulato mediante atto pubblico notarile e non anche predisposto unilateralmente da una delle parti dello stesso, né qualificabile come contratto per adesione, ha affermato che ciò non esclude, però, che l'interpretazione operata dal Comune vada ben oltre la ratio e la funzione propria della convenzione: l'insieme delle prescrizioni della convenzione imporrebbe, infatti, l'obbligo della sola edificazione nel rispetto della destinazione d'uso ed il mantenimento di quest'ultima (impedendo, quindi, che l'immobile sia adibito a diverso utilizzo in assenza di un apposito accordo con l'Amministrazione), ma non potrebbe obbligare anche all’esercizio dell’attività imprenditoriale stessa, altrimenti (a prescindere dal verificare se possa nello specifico configurarsi l'ipotesi di clausola nulla), un'interpretazione di tal fatta renderebbe senz'altro invocabile il disposto dell'art. 1467 c.c. per eccessiva onerosità della convenzione, se davvero imponesse il mantenimento dell'attività di proiezione anche in perdita quale condizione per il mantenimento delle licenze commerciali ovvero potrebbe integrare una fattispecie di annullabilità.

In tale ottica, i primi giudici distinguono tra attività commerciali interdipendenti rispetto a quella di proiezione cinematografica (esercizi di somministrazione di alimenti e bevande, locali di prodotti collegati alla cinematografia) -facilmente individuabili perché il loro accesso era previsto come limitato ai soli clienti del multisala, con esclusione della possibilità di accedervi se non acquistando il biglietto per l'accesso al cinema- e attività prive di collegamento diretto con il multisala (previste al piano interrato -5): nel primo caso sarebbe chiaro come l'esercizio di tali attività non possa che essere subordinato e collegato a quello del Multisala, trattandosi di un'unica licenza commerciale, posto che è facoltà dell'imprenditore decidere se avvalersi o meno di tale titolo legittimante esercitando le attività che ne sono oggetto o meno, ma non è data al medesimo la possibilità di scegliere di esercitare alcune soltanto delle attività previste dalla licenza ed in particolare quelle accessorie rispetto alla principale (multisala);
nel secondo caso, invece, le clausole della convenzione sarebbero eccessivamente onerose ed illegittime laddove dovessero essere interpretate nel senso di subordinare all'esercizio dell'attività di proiezione anche le attività commerciali del secondo tipo, per le quali era sin dall'inizio previsto il rilascio di separate ed indipendenti licenze commerciali.

In conclusione –per il TAR- né nelle norme di attuazione dell' Accordo di Programma, né nella convenzione stipulata, sarebbero rinvenibili clausole che possano condurre ad un'interpretazione quale quella sposata dal Comune nell’atto impugnato, privo di efficacia lesiva concreta ed attuale che, al contrario, può essere riconosciuta ai soli provvedimenti con cui il Comune dovesse negare l'autorizzazione all'esercizio di nuove attività commerciali, seppur conformi al piano integrato, ovvero ritirare quelle eventualmente già rilasciate sulla scorta dello stesso.

IV.- Con l’appello in esame strutturato su tre motivi di gravame, il Fallimento della società Tornado Gest s.r.l. ha chiesto che il ricorso di primo grado sia accolto in riforma parziale della sentenza gravata, facendo acquiescenza la Curatela fallimentare al capo di sentenza relativo alla sopravvenuta carenza di interesse al ricorso RG 2044/2006, ma insistendo sul secondo per la erroneità e la contraddittorietà della sentenza impugnata.

La società deducente ha lamentato, con la prima censura, che il TAR Lombardia, pur ammettendo l' errata interpretazione in cui sarebbe caduto il Comune di Muggiò nella parte in cui ha preteso di subordinare l'esercizio commerciale all'attività principale di multisala cinematografica e pur escludendo che la clausola in questione possa applicarsi alla fattispecie poichè relativa alla sola fase della realizzazione dell'intervento e non già alla successiva fase esecutiva della convenzione (il che farebbe intendere un accoglimento del ricorso in sede di giurisdizione esclusiva), ha però dichiarato il ricorso inammissibile in accoglimento di un'eccezione formulata dalla difesa comunale, fondata sul rilievo che la nota comunale impugnata non assumerebbe natura provvedimentale e lesiva, caratteristica che andava invece ravvisata nella sua essenza di pronunciamento assunto dalla pubblica amministrazione nei confronti di una Curatela fallimentare, soggetto istituzionale deputato alla tutela del pubblico interesse economico. Questo comportamento urbanistico manifestato a mezzo del ravvisato parere, che è pur sempre rimesso alla giurisdizione esclusiva amministrativa, avrebbe determinato quindi un particolare oggettivo affidamento, provenendo anch' esso da un soggetto istituzionale, e nella specie ne avrebbe orientato negativamente la sua azione, avendola indotta a non attivare alcuna seria trattativa di vendita o di locazione parziale per la predetta porzione commerciale, visto il chiaro ed inequivoco orientamento comunale. Del resto, la Sezione Quarta del Consiglio di Stato, con l’ordinanza n. 4363 del 28.08.2007 (di riforma dell'originaria ordinanza del TAR Lombardia resa nel giudizio sfociato nella sentenza appellata), ha già evidenziato come la clausola in questione determini un evidente ed oggettivo squilibrio degli accordi convenzionali in danno della società fallita, il che confermerebbe l'assoluta errata interpretazione, contraria ad ogni principio in tema di contratti e obbligazioni, ed evidenzia ancor piu' chiaramente che quell'atto fosse - invece - assolutamente lesivo (se tale non era, non sarebbe stato accolto l'appello cautelare).

La citata nota violerebbe –in sintesi- il principio di buona fede e di corretta interpretazione che deve sempre essere rispettato nella fase di esecuzione del contratto e se così è non potrebbe che trarsi la conclusione della diretta lesività.

Si assume a seconda doglianza dalla società fallita che la sentenza appellata in modo non convincente sembrerebbe escludere la vessatorietà delle clausole convenzionali in questione a ragione della forma solenne utilizzata per la sottoscrizione della convenzione, trascurando di considerare che l'utilizzo della forma solenne potrebbe semmai dimostrare la conoscibilità secondo l’art. 1341 comma 1 c.c., ma non può certo assumere forma costitutiva in luogo della cosiddetta doppia sottoscrizione ai sensi dell' art. 1341 comma 2, sia perché la convenzione in parola è stata redatta dal Segretario comunale ancor prima che il notaio stesso potesse conoscerla (per cui ciò solo vale ad escludere qualsivoglia funzione ricognitiva in capo al notaio rogante, anche al fine di escludere il rilievo nel caso di specie del combinato disposto degli artt. 1341-1342 c.c.), sia perchè la clausola vessatoria od abusiva resta tale nonostante la forma pubblica notarile. Sarebbe proprio la peculiarità di convenzione urbanistica, ove si ravvisa una obiettiva posizione di supremazia della parte pubblica nella predisposizione e definizione della clausole contrattuali, a giustificare l'applicazione anche a tali convenzioni delle norme di tutela poste dagli artt. 1341 e 1342 c.c., come insegnato anche dalla Corte Costituzionale (sentenza n. 61 del 21.01.1988). La clausola definita dalla lettera “O” alle premesse della convenzione, non redatta nè proposta dalla Tornado Gest s.r.l., non sarebbe prevista né nell'accordo di programma, né nel documento di inquadramento, né nel programma integrato di intervento, bensì inserita tramite un emendamento in sede di consiglio comunale per l’approvazione finale del programma integrato di intervento, mentre la società si sarebbe limitata semmai a prendere atto dell' art. 4 delle NTA nella parte in cui subordina l'attività di Multisala (e solo quella) all' efficacia della relativa autorizzazione ministeriale, ma giammai ha accettato che venisse inserita in convenzione altra e diversa clausola, unilateralmente ed autoritativamente imposta dall'amministrazione in sede convenzionale, quale condizione per il rilascio dei titoli edilizi e commerciali.

La clausola denunziata – in breve – sarebbe abnorme ed eccessiva.

La Curatela fallimentare, infine, ha prospettato a terza critica che la sentenza appellata avrebbe omesso di pronunciarsi sulla specifica domanda formulata di nullità ed inefficacia della ricordata clausola di cui alle lettera “O” delle premesse e dell’art. 10.4 della convenzione urbanistica contestata, in violazione degli artt. 112 c.p.c. ed 11 della legge n. 241/90 ed in contrasto agli artt.1341, 1342, 1346, 1366 e 1418 c.c., essendo interesse della curatela ottenere definitiva conferma in ordine all'effettivo contenuto da attribuirsi a detta clausola, per troncare ogni residuo dubbio interpretativo in ordine all’ obiettiva indeterminatezza dell’oggetto negoziale. Difatti, se in base alla clausola stessa si può procedere alla revisione degli accordi convenzionali onde garantire l'economicità dell'iniziativa, fermo restando che una licenza ministeriale debba comunque sussistere (cioè almeno 1301 posti), ciò dovrebbe significare che non è detto e non è automatico che debba per forza sussistere una licenza ministeriale complessiva (cioè 15 sale) per mantenere in vita le licenze per gli spazi commerciali;
inoltre, se quell'iniziativa fosse antieconomica anche con 1301 posti, perché è da escludere la possibilità di ritenere che si possa legittimare la presenza di un cinema più piccolo (magari 700/800 posti, con sola licenza comunale) e si debba - invece - per forza di cose mantenere in vita la licenza ministeriale con piu' sale (ma antieconomiche). Peraltro, una volta introdotto il criterio di verifica dell'economicità dell'iniziativa ed una volta rilevata la stessa possibilità di ridurre il numero di sale o di posti a sedere, non solo cadrebbe -persino sul piano pattizio, senza scomodare il diritto amministrativo- il rigido automatismo che la civica amministrazione applica, ma verrebbe meno anche la stessa possibilità di ritenere che la permanenza di una licenza ministeriale sia condizione essenziale per l'operatività del complesso, dovendo muovere la verifica di economicità da una disamina in concreto della situazione (bacino di utenza, possibili ricavi, costi di gestione, e così via). Quindi, alla prova dei fatti relativi al fallimento, non sarebbe dato di interpretare la clausola in considerazione in modo letterale e parziale come implicante sempre e comunque la presenza necessaria di una licenza cinematografica ministeriale quale condizione per l' operatività del complesso anche per la parte commerciale, consentendo invero essa una ridefinizione degli accordi (a dire dell’appellante la clausola sarebbe veramente criptica sul punto). Né sarebbe possibile giustificare la logica di quella clausola nell’ottica di un deterrente al compimento di eventuali abusi futuri perché una siffatta presupposizione comunale verrebbe ad essere sviata in quanto tali comportamenti possono essere sanzionati solo se si verificano. Del resto, la nullità della clausola in discorso - se idonea a paralizzare le illogiche conseguenze disastrose in tema di inutilizzabilità degli spazi commerciali in assenza di licenza ministeriale per il multisala (determinazione contraria, oltretutto, anche al principio di proporzionalità dell' agire amministrativo)- non comporterebbe di certo la nullità complessiva dell'accordo convenzionale, anche perché afferente ad un elemento aggiuntivo (ed eccentrico) rispetto allo schema legale tipico della convenzione urbanistica ex art. 28 della legge n. 1150/1942 ed in base all’ art. 46 della L.R. Lombardia n.12/2005.

La norma contrattuale che sarebbe stata aggiunta nella convenzione urbanistica – in conclusione – andrebbe dichiarata nulla per la sua abnormità ed eccessività.

V.- Il Comune di Muggiò si è costituito in giudizio e, con la memoria depositata il 23 dicembre 2009, precisata la natura ricognitiva e interlocutoria (non già di parere o a carattere provvedimentale) nella risposta data dal dirigente comunale ai chiarimenti in proposito sollecitati dalla Curatela fallimentare, ha confutato le singole doglianze ed ha fornito dei fatti di causa una ricostruzione diversa. In sintetica esposizione: sotto la data del 28. 10.2003, la Regione Lombardia ed il Comune di Muggiò procedevano alla sottoscrizione di un Accordo di Programma ai sensi dell' art. 34 del d.lvo 267/2000 per l'attuazione del Programma Integrato di Intervento ai sensi dell'art. 9 della Legge Regionale 12 aprile 1999 n. 9 denominato "Multiplex Tornado", che la società Tornado Gest s.r.l. aveva presentato al Comune in data l7 ottobre 2000 con la proposta di una "riqualificazione di un ambito del Parco Locale di Interesse sovracomunale del Grugnotorto-Villoresi ubicato in Comune di Muggiò", attraverso -tra gli altri obiettivi suggeriti dalla stessa Tornado Gest s.r.l.- la "creazione di una Multisala cinematografica con annesse attività commerciali di medie strutture di vendita", al fine di consentire "il completamento delle funzioni culturali e per il tempo libero che si collocano in orari e condizioni climatiche complementari all'utilizzo del Parco";
a riprova del fatto che detto operatore poi fallito fosse perfettamente a conoscenza della necessità di esercitare l'attività cinematografica per poter contestualmente esercitare nel “Multiplex Tornado” l'attività commerciale, e che ha accettato tale condizione, il Comune appellato ha richiamato la circostanza che le Norme Tecniche di Attuazione del Programma Integrato di Intervento (le quali, unitamente alla Convenzione attuativa del Piano integrato d’intervento, costituiscono parte integrante e sostanziale del citato Accordo di Programma del 28.10.2003 intervenuto con la Regione) sono state modificate a seguito dell'accoglimento delle controdeduzioni presentate proprio dall'operatore Tornado Gest s.r.l.;
in particolare, tali NTA indicherebbero espressamente la centralità della Multisala cinematografica rispetto all' intero intervento, per presupposti (autorizzazione cinematografica ministeriale del 2001 per 15 sale con 4015 posti), per prescrizioni (opere di urbanizzazione e di realizzazione del parco pubblico), per tipologie edilizie ed usi ammessi (attività cinematografica, manifestazioni culturali e di spettacolo e servizi annessi);
la Convenzione urbanistica, stipulata in data 14.01.2004 tra Tornado Gest s.r.l. ed il Comune di Muggiò per l'attuazione del Programma Integrato di Intervento, ribadirebbe in più parti il concetto della centralità della Multisala cinematografica rispetto all’intero intervento, in perfetta coerenza e consequenzialità con i citati suoi atti presupposti, oltre che in attuazione di quanto previsto dagli arti. 4 e 5 delle NTA nel testo modificato in seguito alle controdeduzioni presentate dall'operatore Tornado Gest S.r.l.;
di conseguenza, la premessa di cui al punto “O” della convenzione urbanistica, che costituisce motivo di doglianza da parte del Fallimento, ha concluso "Che pertanto le pattuizioni tutte di cui al presente atto si intenderanno risolte qualora la sopra citata autorizzazione ministeriale dovesse decadere”, prevedendo espressamente, a tutela dell’Operatore che "le stesse saranno oggetto di adeguamento unicamente nell’ ipotesi che la detta autorizzazione dovesse consentire l'attivazione di un numero di schermi e/o di posti di entità inferiore, ma comunque considerata dallo Operatore idonea a consentire la complessiva economicità dell'iniziativa, fatto salvo un esame tecnico nel merito al fine di verificare l'eventuale sussistenza dei requisiti di cui al secondo comma dell’art. 2 della L.R. 9/99 e provvedere alla conseguente assunzione degli eventuali relativi atti di intesa con la Regione (..)";
invero, l'art. 11 dell' Accordo di Programma sopracitato prevedeva la possibilità di apportare delle varianti al Programma Integrato di Intervento seguendo le medesime procedure espletate per la conclusione dello stesso Accordo di Programma in caso di modifiche degli aspetti primari del Piano Integrato d’Intervento, tra le quali per l’appunto " ... la definizione delle funzioni ammissibili e della ripartizione tra di esse della predetta capacità edificatoria".

Come correttamente precisato dal TAR, l'attività commerciale sarebbe espressamente ammessa solo in quanto "annessa" all' attività cinematografica.

Per il Comune – in altri termini – il Multisala costituirebbe un unico contesto culturale e le relative funzioni non sarebbero scindibili e separabili.

La Curatela appellante ha ulteriormente illustrato le proprie difese con la memoria depositata il 19 gennaio 2010, rappresentando altresì di avere già attivato azione risarcitoria contro il Comune di Muggiò dinanzi al TAR Lombardia, che ha sospeso il relativo giudizio in attesa della odierna pronuncia definitiva di merito.

Si è costituito formalmente in giudizio il Ministero dei Beni Culturali ed Ambientali.

All’udienza del 2 febbraio 2010 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1.- E’ controversa nel presente giudizio l’interpretazione della convenzione urbanistica sottoscritta il 14.1.2004 tra il Comune di Muggiò e la proponente società Tornado Gest s.r.l. per l’attuazione –sulla base del sottostante Accordo di programma stipulato in data 28.10.2003 fra il Comune di Muggiò e la Regione Lombardia- del Programma Integrato d’Intervento (disciplinato dall'art. 9 della Legge Regionale 12 aprile 1999 n. 9) denominato "Multiplex Tornado" e relativo alla realizzazione di opere di urbanizzazione, alla riqualificazione del parco sovracomunale del Grugnotorto-Villoresi, alla costruzione di una multisala cinematografica con annesse attività commerciali di medie strutture di vendita a completamento delle funzioni culturali e per il tempo libero, e, nel particolare, sull’ammissibilità di un esercizio dell’attività commerciale slegata da quella cinematografica.

Nello specifico, viene in rilievo la clausola “O” delle premesse alla suddetta convenzione, facente parte integrante e sostanziale, che è del seguente tenore: “le pattuizioni tutte di cui al presente atto si intenderanno risolte qualora la sopra citata autorizzazione ministeriale dovesse decadere, mentre le stesse saranno oggetto di adeguamento unicamente nell’ipotesi che la detta autorizzazione dovesse consentire l’attivazione di un numero di schermi e/o di posti in entità inferiore, ma comunque considerata dall’ Operatore idonea a consentire la complessiva economicità dell’iniziativa, fatto salvo un esame tecnico nel merito al fine di verificare l’eventuale sussistenza dei requisiti di cui al secondo comma dell’art. 2 della L.R. 9/99 e provvedere alla conseguente assunzione degli eventuali relativi atti di intesa con la Regione” ed in connessione, per quanto qui rileva:

- l’art. 4, punto 4, secondo il quale “Ogni modifica progettuale comportante una variazione di destinazione delle superfici descritte al punto H delle premesse, così come ogni nuova destinazione non prevista dal Programma Integrato di Intervento, potrà essere autorizzata unicamente seguendo la procedura richiesta per l’approvazione del Programma medesimo”;

- l’art. 5, punto 1, a titolo del quale “…Per tutte le aree a parcheggio, di cui alle lettere b) e c) del presente articolo, resterà perennemente a carico dell’ Operatore e suoi aventi causa a qualunque titolo, l’onere relativo alla manutenzione ordinaria e straordinaria, le spese di pulizia, nonché i costi di illuminazione e la spesa per la conseguente erogazione elettrica e di gestione…”;

- l’art. 5, punto 2, stando al quale “In ogni caso l’ Operatore si assume formalmente, con il presente atto, per sé ed aventi causa a qualunque titolo, l’onere della manutenzione a verde previste sulle aree comunali ed in cessione al Comune di circa complessivi metri quadrati 169.797,21 individuate nell’elaborato 7 all’interno del riquadro P.I.I… ”;

- l’art. 9, punto 1, in base al quale “L’ Operatore è obbligato in solido per sé e per gli aventi causa a qualsiasi titolo;
si deve pertanto intendere che in caso di alienazione, parziale o totale delle aree oggetto della convenzione, gli obblighi assunti dall’ Operatore, con la presente convenzione, si trasferiscono anche agli acquirenti e ciò indipendentemente da eventuali diverse e contrarie clausole di vendita, le quali non hanno efficacia nei confronti del Comune”;

- l’art. 10, punto 3, per i quale “L’ Operatore si impegna a tenere a disposizione del Comune una delle sale della Multisala cinematografica per lo svolgimento di manifestazioni culturali e di spettacolo…”;

- l’art. 10, punto 4, a ragione del quale “La sottoscrizione della presente Convenzione costituisce piena acquiescenza alle future determinazioni comunali necessarie all’esecuzione delle previsioni della medesima con rinuncia espressa ad opposizioni o contenzioso nei confronti degli atti del Comune allo scopo finalizzati e conformi alla stessa”.

Il richiamato art. 2, comma 2, della legge regionale Lombardia 12 aprile 1999, n. 9, recita che “Il programma integrato di intervento è caratterizzato dalla presenza di almeno due dei seguenti elementi:

a) previsione di una pluralità di destinazioni e di funzioni, comprese quelle inerenti alle infrastrutture pubbliche e d'interesse pubblico, alla riqualificazione ambientale, naturalistica e paesistica;

b) compresenza di tipologie e modalità d'intervento integrate, anche con riferimento alla realizzazione ed al potenziamento delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria;

c) rilevanza territoriale tale da incidere sulla riorganizzazione dell'ambito urbano”.

Alla luce di tali precisazioni e tralasciando ogni aspetto in rito, ad avviso del Collegio, l’appello non merita condivisione e la sentenza va confermata con diversa motivazione.

2.- In punto di fatto va subito precisato allora che, ottenuta la relativa autorizzazione ministeriale in quanto Multisala di capienza superiore ai 1300 posti a sedere (nella specie, in numero di 4015 posti come da decreto ministeriale), la società Tornado Gest s.r.l. (poi fallita) iniziava le proiezioni a fine dicembre del 2005, ma approvata ed attuata l’iniziativa, ben presto le interrompeva come emerso dal sopralluogo effettuato in data 5 maggio 2006 dalla Polizia Locale, la quale constatava come fossero mutate le condizioni che avevano portato al rilascio della Licenza n. 3 del 16 dicembre 2005 per l’esercizio della multisala per effetto delle modificazioni apportate alla destinazione d’uso, sicchè il Comune prima sospendeva tale permesso (ordinanza n. 17 del 17 maggio 2006) e poi lo revocava (provvedimento prot. n. 20376 del 14 luglio 2006), constatato il persistere della situazione di inattività anche dopo la scadenza del termine assegnato: la società interessata impugnava in primo grado la citata sospensione, unitamente al presupposto verbale di sopralluogo (R.G. n. 2044 del 2006), non anche la disposta revoca della licenza cinematografica (rimasta non opposta).

A causa del sopravvenuto dissesto finanziario, la società Tornado Gest s.r.l. veniva dichiarata fallita nel gennaio 2007 e, pertanto, l’esercente il multisala comunicava (l'11 maggio 2007) la mancata ripresa, dopo la sospensione, dell' attività di proiezione al Ministero per i Beni Culturali ed Ambientali che, con provvedimento del 5 giugno 2007, disponeva la decadenza dell'autorizzazione all'esercizio dell'attività di riproduzione cinematografica, ai sensi dell'art. 7 comma 2 del D.M. 29 settembre 1998, n. 391, il quale prevede tale misura in caso di inattività della sala cinematografica autorizzata protratta per un periodo superiore ad un anno.

Nel frattempo la Curatela fallimentare, con nota del 28 febbraio 2007, richiamati gli atti di regolazione nonché le vicende provvedimentali di sospensione e revoca all’esercizio del Multisala, aveva domandato al Comune “che l’amministrazione comunale confermi l’attuale validità ed efficacia dell’autorizzazione unitaria centro commerciale media struttura di vendita rilasciata in data 26.4.2006 alla luce e con riferimento alle considerazioni ed ai provvedimenti citati in premessa, nonché all’intendimento di non attivare in tempi brevi nel complesso l’attività cinematografica”: in riscontro, con prot. n. 8563 del 20 marzo 2007, il dirigente comunale responsabile del Settore patrimonio-commercio-ecologia rispondeva che “L’autorizzazione unitaria centro commerciale media struttura di vendita-Reg. n. 5 del 26.4.2006, è tuttora valida;
A tutt’oggi l’attività non è stata ripresa, in ottemperanza della Ordinanza di chiusura disposta da questo Comune in data 19.7.2006;
La ripresa dell’attività commerciale non è pertanto consentita sino a quando non si verificheranno le condizioni di cui all’Ordinanza sopracitata;
L’attività commerciale, secondo il dettato della convenzione per l’attuazione del P.I.I. finalizzato alla realizzazione di struttura Multiplex cinematografica, è comunque subordinata all’esistenza di autorizzazione ministeriale per multisala cinematografica;
Qualora la suddetta autorizzazione dovesse decadere, verrebbero a mancare i presupposti per esercitare l’attività commerciale. A disposizione per ogni eventuale chiarimento, si porgono distinti saluti”.

La Curatela Fallimentare, in primo grado (RG n. 1158/2007), ha impugnato tale nota comunale: il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, con la sentenza appellata, riuniti i ricorsi precitati, ha dichiarato improcedibile il primo (avverso la sospensione all’esercizio del Multisala), essendo al provvedimento gravato sopravvenuta la definitiva revoca della licenza a suo tempo assentita alla società Tornado Gest s.l.r., da costei non opposta;
ed inammissibile il secondo (contro la citata nota dirigenziale) per la sua natura non provvedimentale e non autonomamente lesiva perchè caratterizzata da una mera dichiarazione di scienza priva di alcun effetto dispositivo, da ricondursi invece al contenuto della convenzione sottoscritta dalla società fallita, per come interpretata dal Comune.

Con l’ appello in esame la Curatela fallimentare, fatta acquiescenza al capo di sentenza relativo alla delibata improcedibilità, contesta la restante parte, con tre mezzi e sotto diversi profili, negli assunti che la nota dirigenziale configuri un vero e proprio parere-provvedimento;
che le previsioni convenzionali di cui ai fatti di causa siano connotate da vessatorietà, ai sensi degli artt. 1341 e 1342 c.c., invece esclusa dal TAR;
che i primi giudici abbiano omesso di pronunciare sulla domanda di accertamento della nullità ed inefficacia delle previsioni convenzionali oggetto del contendere.

In relazione alle circostanze suesposte merita –innanzitutto- rilevare il reale interesse sostanziale fatto valere dalla Curatela fallimentare, consistente (pag. 10 appello) nello scindere l’unitarietà funzionale del Multisala alla ricerca di scenari possibili per la migliore valorizzazione del cespite immobiliare “dato proprio dalla superficie commerciale posta al piano seminterrato (circa 10.000 metri quadri attualmente occupati da commercianti cinesi, con contratti in corso di regolarizzazione), idonea a generare un considerevole reddito locatizio, tale da rendere interessante una prossima asta fallimentare per alienare il complesso e recuperare le risorse necessarie per tacitare i creditori, almeno in parte. Se –invece- il venir meno della licenza ministeriale comporta anche il venir meno della legale possibilità di locare gli spazi commerciali del complesso, significa che l’intiero complesso non genera più alcun ritorno economico, con evidente esiziale svilimento del valore immobiliare e d’utilizzo del medesimo” (l’informativa dei curatori non ha dato esito positivo per la gestione complessiva dell’immobile con n. 15 sale cinematografiche di 4.015 posti, oltre servizi annessi, uffici, servizi igienici, spazi ristoro, terreni annessi adibiti a parcheggio, nel totale della superficie lorda di mq. 22.700).

La singolarità dell’odierno giudizio –inoltre- è racchiusa poi nel fatto che entrambe le parti contendenti traggono spunto a fondamento delle rispettive tesi dalla sentenza impugnata che si è pronunciata, in sede di giurisdizione esclusiva, sul senso da assegnare alla citata clausola convenzionale.

3.- In linea preliminare deve essere ora considerato che la Curatela appellante annette particolare significato al fatto che questa Sezione, come da ordinanza cautelare n. 5721/2008, abbia sospeso la sentenza appellata, così confermando le motivazioni espresse nel giudizio di primo grado con la precedente ordinanza cautelare n.4363/2007: la prima in ordine temporale si è espressa nel senso che “la clausola di cui si discute presenta, ad un primo sommario esame, profili di squilibrio eccessivo”;
la seconda, richiamata l’anteriore ordinanza, ha ribadito “il giudizio ivi espresso in ordine alla impossibilità di interpretazione delle clausole convenzionali in contestazione nel senso di imporre, sotto pena di revoca o diniego delle licenze relative al centro commerciale, la prosecuzione effettiva dell’attività cinematografica di cui era stato originariamente previsto e autorizzato lo svolgimento in altra parte del complesso per cui è causa”.

Al riguardo è sufficiente rilevare, per un verso, come non costituisca vizio di una sentenza di primo grado la circostanza che il suo contenuto sia diverso da quello della precedente ordinanza cautelare e/o di sua riforma in sede di appello, atteso che essa poggia su una cognizione sommaria ed è finalizzata ad assicurare una tutela di natura interinale, dall’altro, che l'eventuale difformità tra la decisione cautelare e quella di merito, stante l'autonomia tra i due rimedi e la diversità dei rispettivi presupposti, rientra nella fisiologia processuale e non dà luogo ad alcuna invalidità, essendo destinata a restare definitivamente assorbita dalla sentenza di merito (Consiglio Stato: sez. V, 29 dicembre 2009 , n. 8908;
sez. IV, 15 maggio 2009 , n. 3023;
sez. VI, 24 aprile 2009 , n. 2535).

Nella specie, infatti, la Curatela fallimentare non può trascurare gli obiettivi –qualificati essenziali- dell’Accordo di Programma (pubblicato sul B.U.R.L. n. 45 del 4 novembre 2003 con effetti di Variante Urbanistica al Piano Regolatore del Comune di Muggiò) in ordine, tra gli altri, alla “realizzazione di struttura cinematografica Multisala, con annessi spazi commerciali per la ricettività e la ristorazione, per attività di promozione libraria, musicale, gadget, spazi di incontro” da 15 sale per 4.015 posti complessivi a sedere e che questa struttura “con annesse attività commerciali di media struttura di vendita” sia funzionale al “completamento delle funzioni culturali e per il tempo libero che si collocano in orari e condizioni climatiche complementari all’utilizzo del Parco” e, cioè, a suo supporto (art. 3);
inoltre come questo provvedimento evidenzi che “costituiscono aspetti primari del Programma Integrato d’Intervento l’individuazione dell’ambito di intervento, la determinazione della capacità edificatoria massima ammissibile, la definizione delle funzioni ammissibili e della ripartizione tra di esse della predetta capacità edificatoria, la dotazione di aree a standard prevista ed ogni altro elemento normativo prescrittivo specifico approvato con il presente Accordo di Programma” (art. 11);
ancora per quanto riguarda specificatamente la destinazione commerciale (posta a quota -5,00 di Superficie Lorda di Pavimento massima di metri quadrati 10.120,18 in parte destinato a piccoli esercizi commerciali e magazzini), lo stesso Accordo limita lo spazio commerciale appartenente al settore merceologico non alimentare con tipologia di Medie strutture di vendita ad una superficie massima di metri quadrati 2.500 “pur considerando, ai fini del rilascio delle relative autorizzazioni da parte del comune, l’insediamento commerciale previsto, come un insieme di Medie Strutture di Vendita” (art. 2), ma non lo sottrae all’unitarietà finalistica e funzionale dell’ impianto Multisala;
infine, che “Le attività programmate sono vincolanti per i soggetti attuatori” (art. 13).

D’altro canto, non può neanche essere tralasciato che il Piano Integrato d’Intervento è il frutto di una proposta avanzata dalla società Tornado Gest. S.r.l. sulla scia di una pregressa lottizzazione e che le relative N.T.A. espressamente danno atto della destinazione del livello -5.00 commerciale a magazzini, attività di ristoro ed esercizi commerciali di vendita al dettaglio non alimentare dalla superficie massima complessiva di mq.