Pubblicato il 28/05/2024

N. 04718/2024REG.PROV.COLL.

N. 07974/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7974 del 2022, proposto da
Alilaguna Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato G G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Venezia City Sightseeing S.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 08939/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 maggio 2024 il Cons. S L V;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Oggetto dell’odierna controversia è il provvedimento con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del mercato (di seguito “AGCM” o “Autorità”) ha sanzionato l’odierna appellante Alilaguna s.p.a. (di seguito “Alilaguna”) per violazione dell’art. 8, commi 2-bis e 2-ter, della legge n. 287/1990.

L’Autorità ha contestato ad Alilaguna, affidataria dal comune di Venezia di servizi di linea di trasporto persone e che svolge anche un servizio di trasporto “commerciale”, il mancato rispetto dell’obbligo di separazione societaria e di conseguente comunicazione all’Autorità che, mercé le norme richiamate, grava sulle imprese che intendano svolgere anche attività commerciali ulteriori rispetto alla gestione di servizi di interesse economico generale di cui sono incaricate “per disposizione di legge”.

Avverso la sentenza del Tar in epigrafe indicata, che ha rigettato il ricorso proposto il primo grado, la società propone un appello affidato a sette motivi, sostanzialmente riproduttivi di quelli articolati in prime cure, rubricati come segue.

I. Errore in iudicando per violazione del quadro normativo recato dal Reg. 1393.91 e Reg. 1370.07, del d.lgs 422.97 e LRV 25.98. Violazione degli artt. 1, 3 e 9 legge 689.81 e del principio di specialità. Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 legge 287.90. Eccesso di potere per illogicità, travisamento del fatto. Difetto di istruttoria e di motivazione.

II. Error in iudicando. Violazione di legge: violazione degli artt. 1 e 3 legge 689/81 e dei principi di legalità, determinatezza della sanzione, imparzialità buonafede e giustizia sostanziale che devono informare l’azione dell’Autorità con particolare riferimento all’accertamento dell’illecito amministrativo. Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 c. 2 e segg. legge 287/90. Eccesso di potere per difetto di presupposto, istruttoria motivazione e perplessità.

III. Error in iudicando. Violazione dell’art. 1 legge 689/81. Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 legge 287/90, eccesso di potere per difetto di presupposto e motivazione, travisamento dei fatti. Alilaguna non svolge il servizio “per disposizione di legge.

IV. Error in iudicando. Violazione del principio di proporzionalità. Assenza della distinzione fra mercato regolato e mercato libero. Mancata prova di condotte anticoncorrenziali: eccesso di potere per difetto di motivazione e istruttoria.

V. Error in iudicando. Violazione degli artt. 1 e 3 legge 689/81 e dell’art. 8 legge 287/90: insussistenza dell’elemento soggettivo dell’illecito.

VI. Error in iudicando Violazione degli artt. 1 e 3 legge 689/81: applicabilità della scriminante dell’errore di diritto fondato su di un elemento positivo estraneo all’agente. Applicabilità della lex mitior alle sanzioni amministrative aventi carattere punitivo.

VII. Errore in iudicando: Violazione di legge: violazione dell’art. 1 legge 689/81 in relazione all’art. 8 commi 2, 2 bis, 2 ter e 2 sexies legge 287/90. Violazione del principio di determinatezza della sanzione. Eccesso di potere per difetto di presupposto motivazione e istruttoria, illogicità manifesta.

Si è costituita in resistenza l’Autorità chiedendo il rigetto dell’appello.

All’udienza del 23 maggio 2024, in vista della quale Alilaguna ha depositato memorie, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio ritiene di poter esaminare, in via assorbente, il sesto motivo del gravame con cui l’appellante invoca l’errore di diritto in cui sarebbe incorsa, essendosi trovata nella assoluta incertezza in ordine alla applicabilità al proprio caso dell’obbligo di separazione societaria.

Il motivo è fondato.

Dal quadro normativo di riferimento emerge un’oggettiva incertezza circa la applicabilità dell’art. 8, commi 2bis e 2 ter, L. n. 287/1990, introdotti nel 2001, al settore del trasporto pubblico locale in cui opera l’appellante dal momento che sono presenti nell’ordinamento norme settoriali che si limitano a prevedere l’obbligo di separazione societaria laddove le imprese affidatarie di commesse pubbliche svolgano anche ulteriori attività sul mercato.

In particolare, l’art. 18, lett. f), D.lgs. 422/1997, prevede che nell’affidamento di tali servizi deve essere garantita “l'applicazione della disposizione dell'art. 1, comma 5, del regolamento 1893/91/CEE [n.d.r. che prevede l’obbligo si separazione contabile] alle società di gestione dei servizi di trasporto pubblico locale che, oltre a questi ultimi servizi, svolgono anche altre attività”.

La legge regionale Veneto n. 25/1998, che regola il trasporto pubblico locale, anche lagunare, prevede all’art. 31, lett. s), che i contratti di servizio debbano contenere “l'obbligo, per le società di gestione e per soggetti affidatari di servizi di trasporto pubblico locale che svolgano anche altre attività, di tenere la contabilità separata ai sensi dell’articolo 1, comma 5, del regolamento 1893/91/CEE”, e tanto è stato previsto dal contratto di servizio riguardante l’appellante.

A conferma dell’incertezza normativa, il Collegio osserva altresì che l’art. 37, comma 2, lett. f), d.l. n. 201/2011, conv. dalla l. n. 214/2011, stabilisce che l’Autorità di Regolazione dei Trasporti “… per tutti i contratti di servizio prevede obblighi di separazione contabile tra le attività svolte in regime di servizio pubblico e le altre attività” [comma 2, lett. f), come novellato nel 2017, successivamente, quindi, all’introduzione degli artt. 2bis e 2ter, L. n. 287/1990] e “determina i criteri per la redazione della contabilità delle imprese regolate e può imporre, se necessario per garantire la concorrenza, la separazione contabile e societaria delle imprese integrate” [comma 3, lett. b)].

Senza necessità di stabilire, nella presente sede, se le norme contenute all’art. 8, commi 2bis e 2ter, cit. debbano trovare applicazione anche al caso di specie (del resto, l’appellante afferma che la questione pro futuro non si porrebbe più, essendo nelle more divenuta aggiudicataria dei servizi di trasporto pubblico a seguito di una procedura di gara ed essendo quindi venuto meno il precedente affidamento senza gara alla luce del quale l’AGCM aveva ritenuto applicabile l’obbligo di separazione societaria), deve riconoscersi l’errore di diritto scusabile in cui è incorsa Alilaguna.

Il quadro normativo, difatti, non appare univoco potendo la società aver plausibilmente ritenuto che il settore del trasporto pubblico locale fosse regolato unicamente dalle norme speciali che imponevano un solo obbligo di separazione contabile, previsto anche dal contratto di servizio sottoscritto da Alilaguna.

L’esistenza dell’errore in cui è incorsa l’appellante è corroborata dalla sentenza del Tar Veneto del 26 giugno 2015, n. 737, non impugnata, che, decidendo in ordine ad un contenzioso relativo ad una procedura di affidamento, aveva escluso che Alilaguna si fosse resa responsabile della violazione dell’obbligo di separazione societaria trattandosi di un precetto non applicabile al settore in questione.

In definitiva, deve ritenersi che Alilaguna, pur considerati gli obblighi di diligenza gravanti su un soggetto imprenditoriale, sia incorsa in un errore di diritto inevitabile ai sensi dell’art. 5 c.p., quale risulta a seguito della sentenza della Corte cost. 24 marzo 1988 n. 364, norma che deve ritenersi applicabile anche nella materia dell'illecito amministrativo (Cons. St., sez. VI, 5 marzo 2013, n. 1320). La sentenza di primo grado, pertanto, è meritevole di riforma laddove ha escluso l’esistenza di tale errore inevitabile.

In conclusione, assorbiti i restanti motivi, deve essere accolto il sesto motivo e, per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, deve essere accolto nei sensi esposti il ricorso di primo grado con annullamento del provvedimento impugnato.

Stante la complessità delle questioni, le spese del doppio grado di giudizio devono essere integralmente compensate tra le parti.