Pubblicato il 07/11/2022

N. 09762/2022REG.PROV.COLL.

N. 01089/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1089 del 2022, proposto da
Consorzio Stabile Olimpo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato M M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia delle Entrate, ADER - Agenzia delle Entrate - Riscossione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
Agenzia delle Entrate - Riscossione, Riscossione Sicilia s.p.a., Consip s.p.a., non costituiti in giudizio;

nei confronti

City Insurace S.A. Compagnia Assicurazioni e Riassicurazioni, non costituita in giudizio;
Poste Italiane s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Luciano Martucci e Gennaro T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gennaro T in Roma, piazza San Bernardo, n. 101;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 11549/2021, resa tra le parti, concernente:

A) quanto al ricorso introduttivo per l'annullamento:

- della nota prot. AGE.AGEDC001.prot. n. 4196 del 28.04.2021 di revoca dell'aggiudicazione definitiva nonché di esclusione della ricorrente;

- della nota prot. AGE.AGEDC001. prot. n. 110891 del 05.05.2021, di escussione della polizza fideiussoria;

- della nota prot. AGEDC001_121025_del 18.05.2021 di reitera della richiesta di escussione della polizza fideiussoria;

- della nota. prot. AGEDC001_129875 del 27.05.2021 di rigetto della richiesta di riesame del provvedimento di revoca;

- ove occorra e possa: del bando di gara istitutivo, punto III, 1.1, lett. b);
del Capitolato d'oneri istitutivo paragrafo 3.4. e del Capitolato d'oneri prot. n. 114862 del 06.05.2019, paragrafi 5.1. lett. b) e paragrafo 7.9;

- del Capitolato d'oneri prot. n. 114862 del 06.05.2019, paragrafo 14.1. lett. a) e b) nella parte in cui qualifica le verifiche ivi elencate come attinenti alla fase di gara;

B) quanto ai motivi aggiunti, per l'annullamento:

- della nota prot. n. AGE.AGEDC001.

REGISTRO INTERNO.

0006590.02-07-2021-R di aggiudicazione definitiva del LOTTO n. 1 in favore di Poste Italiane s.p.a.

e per il subentro, previa declaratoria di inefficacia e/o annullamento del contratto, stipulato con la società controinteressata, Poste Italiane s.p.a., della A.T.I. Consorzio Stabile Olimpo (mandante) Nexive Network s.r.l. (mandataria) per l'esecuzione del servizio di cui al Lotto n. 1 suindicato.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Agenzia delle Entrate e di Poste Italiane s.p.a. e di ADER - Agenzia delle Entrate - Riscossione;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 luglio 2022 il Cons. A F e uditi per le parti gli avvocati M e C per delega di T;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con bando di gara pubblicato sulle GUUE del 4.8.2018 e sulla GURI n. 92 del 8.8.2018, Consip s.p.a. istituiva il sistema dinamico di acquisizione delle forniture di servizi postali di raccolta e recapito per la pubblica amministrazione, allegando il relativo Capitolato d’oneri istitutivo.

2. Con lettera di invito prot. n. 114956 del 6.5.2019 e relativo Capitolato d’oneri per l’appalto specifico, l’Agenzia delle Entrate (in seguito ADE) invitava tutti gli operatori economici ammessi alle categorie merceologiche oggetto d’appalto a presentare le offerte relative ai 4 lotti meglio descritti nella documentazione di gara per l’affidamento dei: “ Servizi di raccolta e recapito della corrispondenza, oltre che dei relativi servizi connessi nell’ambito del sistema dinamico di acquisizione della pubblica amministrazione per la fornitura di servizi postali, servizi di consegna plichi e pacchi tramite corriere e servizi connessi”.

3. Alla gara, per tutti e quattro i lotti, partecipavano due concorrenti ovvero Poste Italiane s.p.a. e il costituendo RTI composto da Consorzio Stabile Olimpo (futuro mandante) e da Nexive Network s.r.l. (futura mandataria già Nexive s.p.a.). In sede di presentazione della domanda di partecipazione del 22.10.2019, Consorzio Stabile Olimpo, indicava, per il Lotto n. 1, tra le consorziate esecutrici, anche DBF Services soc. coop. (in seguito DBF Services).

4. Conclusa la fase di ammissione, con determinazione prot. n. 9944 del 16.9.2020 – R, comunicata il successivo 18.9.2020, l’ADE aggiudicava in via definitiva il Lotto n. 1 al costituendo RTI Nexive Network s.r.l. – Consorzio Stabile Olimpo, fatto salvo l’esito delle verifiche sul possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 e degli altri requisiti previsti al Paragrafo 14, nonché delle verifiche dettagliate dal paragrafo 14.1. del Capitolato d’oneri.

5. Con nota del 12.4.2021, l’ADE trasmetteva al costituendo RTI Nexive Network/Consorzio Stabile Olimpo una richiesta di chiarimenti nella quale rappresentava che: “ all’esito delle verifiche sugli adempimenti in materia di contributi previdenziali ed assicurativi, che viene svolta in ottemperanza agli obblighi di cui al Codice dei contratti pubblici relativi al controllo sul possesso dei requisiti di carattere generale, è risultata una irregolarità a carico della società DBF Services Società Cooperativa, indicata dal Consorzio Stabile Olimpo, quale consorziata esecutrice, come meglio dettagliato nel DURC allegato alla presente”. In allegato alla predetta nota, l’ADE trasmetteva il DURC del 11.03.2021 della consorziata DBF Services, dal quale risultava una irregolarità contributiva relativa al mancato versamento di contributi INPS, per l’importo di euro 166.546,93.

6. ADE, con nota prot. n. 004169 del 28.4.2021, disponeva la revoca dell’aggiudicazione per un fatto sopravvenuto relativo ad una consorziata esecutrice risultata irregolare con DURC del 11.3.2021. Con nota prot. n. 110891 del 5.5.2021, sul presupposto del provvedimento di revoca, veniva formulata richiesta di incameramento della cauzione di cui alla polizza fideiussoria n. IM 13993 stipulata da RTI Nexive Network s.r.l./Consorzio Stabile Olimpo con la compagnia City Insurance A.S., scaduta il 14.4.2021.

7. In data 24.5.2021, in vista di una riunione, Consorzio Stabile Olimpo comunicava alla Stazione appaltante di avere estromesso la consorziata divenuta irregolare, chiedendo di poter sostituire quest’ultima con altra consorziata già designata per l’esecuzione in fase di gara, ovvero la società Olimpo Services s.r.l.. A tale istanza veniva dato riscontro negativo con provvedimento di riesame del 27.5.2021, pertanto, veniva confermata la revoca dell’aggiudicazione definitiva.

8. Consorzio Stabile Olimpo, premettendo il proprio interesse all’impugnazione quale mandante del R.T.I. costituendo con Nexive (mandataria ), proponeva ricorso dinanzi al T.A.R. per il Lazio, denunciando, inter alia , la violazione ed errata applicazione dell’art. 80, commi 4 e 6 del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto, in caso di perdita di requisiti in fase di gara di una delle consorziate esecutrici, la Stazione appaltante avrebbe dovuto consentire l’estromissione e/o la sostituzione della consorziata, ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016. Nel corso del giudizio di primo grado, Consorzio Stabile Olimpo proponeva ricorso per motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione definitiva del 2.7.2021 disposta in favore di Poste Italiane s.p.a. per vizi di illegittimità derivata, e domandava il subentro nell’esecuzione del servizio, previa declaratoria di inefficacia del contratto in ipotesi stipulato, sollevando eccezioni di illegittimità costituzionale e questioni pregiudiziali comunitarie riferite all’errata interpretazione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, in combinato disposto con l’art. 48, commi 17, 18, 19 bis e 19 ter del d.lgs. n. 50 del 2016.

9. Il T.A.R. per il Lazio, con sentenza n. 11549/2021, respingeva le censure di merito e le eccezioni di incostituzionalità e pregiudiziali articolate in giudizio, rigettando anche la domanda di annullamento della richiesta di escussione della polizza fideiussoria e la domanda di subentro.

10. Con atto di appello, notificato nei termini e nelle forme di rito, Consorzio Stabile Olimpo ha appellato la suindicata pronuncia, chiedendone l’integrale riforma e denunciando: “a) Errores in procedendo e in iudicando – violazione ed errata applicazione dell’art. 80, commi 4 e 6, del d.lgs. n. 50/2016 s.m.i;
violazione e errata applicazione dell’art. 48, commi 17, 18, 19 bis e 19 ter del d.lgs. n. 50/2016;
eccesso di potere per carenza di istruttoria e carenza di motivazione;
violazione degli artt. 3, 4, 10, 117 e 97 Cost.;
b) Errores in procedendo e in iudicando – Illegittimità derivata della richiesta di escussione;
violazione e falsa applicazione dell’art. 93 d.lgs. 50/2016;
violazione del Capitolato d’oneri paragrafo 7.3.”. L’appellante, per i motivi esposti, ha riproposto la domanda di subentro, previa declaratoria di inefficacia del contratto stipulato con la controinteressata Poste Italiane s.p.a., la cui esecuzione è stata prevista per la durata di 36 mesi e, quindi, fino ad ottobre del 2024.

11. Con ordinanza n. 1268/2022, questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare proposta dall’appellante ai soli fini della sollecita fissazione dell’udienza di merito, ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a..

12. Poste Italiane s.p.a. si è costituita in giudizio, chiedendo il rigetto dell’appello. Con memoria ha rammentato che, nel corso della procedura di gara, ossia in data 16.12.2020, Poste Italiane s.p.a., PostNL European Mail Holding B.V. e Mutares Holding – 32 GmbH hanno sottoscritto un accordo preliminare per l’acquisto da parte di Poste Italiane s.p.a. dell’intero capitale sociale di Nexive NetworK s.r.l., operazione societaria poi effettivamente autorizzata da AGCM con provvedimento n. 28497, e conclusa in data 29.1.2021, con conseguente modifica di tutto il management e il CDA della società. Per tale ragione, secondo l’appellata, non sarebbe possibile disporre il subentro nel contratto. Inoltre, in data 24.6.2021, è stata deliberata e attuata un’operazione che ha previsto la scissione parziale da Nexive Network di rami d’azienda relativi alle attività di recapito della corrispondenza e delle attività di stampa in favore di società del gruppo Poste. Ne consegue, secondo l’appellata, l’impossibilità di disporre il subentro nel contratto di un soggetto del tutto diverso, per quel che concerne Nexive s.p.a., da quello che ha preso parte alla gara e che potrebbe, almeno in linea di principio, aver perso i requisiti generali di partecipazione.

13. Si è difesa l’Agenzia delle Entrate, eccependo l’improcedibilità dell’appello per carenza di interesse di Consorzio Stabile Olimpo all’impugnazione. A tale riguardo, ha riferito che il Consorzio appellante ha partecipato alla procedura di gara in forma di R.T.I. costituendo, ai sensi dell’art. 48, comma 8, del d.lgs. 50/2016, conferendo mandato collettivo speciale con rappresentanza all’impresa Nexive s.p.a. (poi Nexive Network s.r.l.), specificando, nella domanda di partecipazione, con riguardo al Lotto 1, che la quota di partecipazione della futura mandataria Nexive s.p.a. sarebbe stata pari al 93%, mentre la quota di partecipazione della futura mandante Consorzio Stabile Olimpo soltanto al 7%. In data 29 gennaio 2021, Poste Italiane s.p.a. ha acquisito l’intero capitale sociale della Nexive Group s.r.l., titolare a sua volta del 100% del capitale sociale di Nexive Network s.r.l.. L’Agenzia delle Entrate riferisce che, in seguito all’operazione di acquisizione del 100% del capitale sociale della Nexive Group s.r.l., il Consiglio di Amministrazione di Poste Italiane s.p.a. e quello di Nexive Network s.r.l. hanno approvato, in data 11 maggio 2021, i progetti di fusione e scissione inerenti l’operazione di riassetto, nell’ambito del Gruppo Poste Italiane, riguardante le seguenti società: a) Nexive Group s.r.l., il cui capitale è interamente e direttamente detenuto da Poste Italiane s.p.a.;
b) Nexive Servizi s.r.l. il cui capitale è interamente detenuto da Nexive Group s.r.l.;
c) Nexive Network s.r.l. il cui capitale è interamente detenuto da Nexive Group s.r.l.;
d) Nexive s.c.a.r.l. il cui capitale sociale è detenuto al 75% da Nexive Network s.r.l.. Secondo l’Agenzia delle Entrate, tale fusione per incorporazione, avendo determinato l’estinzione del soggetto giuridico incorporato, non consentirebbe il subentro nel contratto, tenuto conto che il raggruppamento temporaneo di imprese costituendo/costituito tra Consorzio Stabile Olimpo mandante e la società Nexive s.p.a. (poi Nexive Network s.r.l.) non solo non esiste più, ma neppure potrebbe rivivere nella sua conformazione originaria.

14. Le parti, con successive memorie e repliche, hanno articolato in maniera più approfondita le proprie difese.

15. All’udienza pubblica del 14 luglio 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

16. Con il primo motivo, l’appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui si è disposto il rigetto del IV motivo di ricorso introduttivo e del IV motivo aggiunto, con i quali si era dedotto che il Consorzio, riconoscendo la perdita sopravvenuta in corso di gara della regolarità contributiva di DBF Services, si era reso disponibile a sostituire/estromettere quest’ultima con altra consorziata interna, già indicata dalla data di presentazione dell’offerta, ovvero, la consorziata Olimpo Services s.r.l., esente da irregolarità. L’esponente lamenta che il T.A.R. avrebbe erroneamente ritenuto la sostituzione impraticabile in ragione della crisi finanziaria che aveva coinvolto il Consorzio durante la pandemia. Tale affermazione non corrisponderebbe alla motivazione degli impugnati, nei quali non si è negata la possibilità della modifica in riduzione per perdita dei requisiti finanziari. Invero, la significativa riduzione dei profitti del Consorzio e delle consorziate causata dalla pandemia non solo aveva riguardato tutto il settore, ma era stata illustrata (nei motivi I e II) per dimostrare in che modo, durante tale periodo, con l’interruzione delle commesse, fosse fisiologico incontrare gravi e straordinarie difficoltà nell’adempimento delle proprie obbligazioni in materia fiscale e contributiva. Nonostante ciò il Consorzio, come le altre consorziate (diverse da Consorziata DBF Services), non avevano mai perduto in corso di gara i requisiti di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, ossia di partecipazione, di qualificazione e affidabilità economica.

Secondo l’appellante, anche i riferimenti del T.A.R. all’art. 48, comma 7 bis cit. , sarebbero del tutto errati, trattandosi di previsioni riferite alla ‘fase esecutiva’ e con finalità antielusive dei requisiti di partecipazione originari. In particolare, le censure articolate nel IV motivo del ricorso introduttivo e nel IV motivo aggiunto, invece, non hanno nulla a che vedere con la previsione del comma 7 bis, trattandosi di una richiesta di estromissione di una consorziata raggiunta in corso di gara da un motivo di esclusione ex art. 80 del d.lgs. cit., la quale peraltro originariamente (ovvero alla data di presentazione della domanda di partecipazione) era in possesso di tutti i requisiti di cui all’art. 80 d.lgs. cit.

Per le medesime ragioni, la sentenza del T.A.R. sarebbe errata nella parte in cui rimanda ai principi in tema di divieto di soccorso istruttorio e afferma una carenza dei requisiti ab origine della consorziata. L’appellante chiarisce, a tale riguardo, che nel IV motivo di ricorso introduttivo e nel IV motivo aggiunto non si è discusso di omessa o falsa dichiarazione, né tantomeno, si è chiesto di sostituire una consorziata priva ab origine dei requisiti di partecipazione, ma solo di ritenere legittima l’estromissione di una consorziata per sopravvenuta perdita, in corso di gara, di requisiti di cui all’art. 80 d.lgs. cit., da quest’ultima posseduti alla data di presentazione dell’offerta e ciò ai sensi dell’art. 48, commi 17, 18, 19 bis e 19 ter del d.lgs. n. 50/2016.

Il Consorzio deduce che l’interpretazione offerta dal giudice di prima istanza non sarebbe condivisibile, tenuto conto del recente arresto dell’Adunanza Plenaria n. 2 del 25.1.2022 con cui si è chiarito che: “ la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19 ter del medesimo Codice”. L’esponente ha rammentato che secondo l’Adunanza Plenaria il riconoscimento della possibilità di modificare (in diminuzione) il raggruppamento temporaneo di imprese, anche nel caso di perdita sopravvenuta dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del d.lgs. cit., determina come conseguenza che la Stazione appaltante, in applicazione dei principi generali di cui all’art. 1 della l. n. 241/1990 e all’art. 4 d.lgs. n. 50/2016, debba interpellare il raggruppamento (se questo non abbia già manifestato la propria volontà), in ordine alla volontà di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, al fine di rendere possibile la propria partecipazione alla gara.

Secondo l’appellante, in ragione di quanto affermato dall’Adunanza Plenaria, contrariamente a quanto sostenuto dal T.A.R., la Stazione appaltante, ai sensi dell’art. 48, commi 17, 18 e 19 bis e 19 ter del d.lgs. n. 50/2016, avrebbe dovuto accogliere la richiesta del Consorzio di estromissione della consorziata DBF Services per sopravvenuta perdita del requisito della regolarità contributiva in corso di gara (