Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2024-10-08, n. 202408082

Pubblicato il 08/10/2024

N. 08082/2024REG.PROV.COLL.

N. 08383/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8383 del 2022, proposto da
RI IA TT, rappresentato e difeso dall'avvocato Stefano Orena, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Centrale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Maurizio Cinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
A.S.U.R. - Azienda Sanitaria Unica Regionale Marche, non costituito in giudizio;

nei confronti

IA NI, rappresentato e difeso dall'avvocato Maurizio Discepolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) n. 00416/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Centrale e di IA NI;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 luglio 2024 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e dato atto del deposito della richiesta di passaggio in decisione senza la preventiva discussione, ai sensi del Protocollo d’intesa del 10 gennaio 2023, da parte degli avvocati Orena, Cinelli, Discepolo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per le Marche ha respinto il ricorso proposto dall’ing. RI IA TT contro l’Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Centrale e l’AS Marche – Azienda Sanitaria Unica Regionale e nei confronti dell’ing. IA NI per l’annullamento:

- dell'Avviso Pubblico avente ad oggetto “ Avviso di mobilità volontaria, riservata a Dirigenti tecnici a tempo indeterminato di altra Pubblica Amministrazione, per l'assunzione tempo pieno e indeterminato di n. 1 Dirigente Tecnico esperto in Infrastrutture marittime e/o portuali e dragaggi ”, pubblicato sul portale istituzionale dell'ente in data 13/04/2021;

- della Deliberazione Presidenziale n. 100 del 13/04/2021 con la quale si approvava il bando della procedura di cui sopra, non pubblicata e visionata in data 21/05/2021, a seguito di formale accesso esercitato dalla ricorrente;

- di tutti gli atti e i provvedimenti richiamati nella Deliberazione Presidenziale di cui sopra, nei termini meglio indicati nel ricorso;

- dei provvedimenti con i quali è stato disposto il comando dell'ing. IA NI dall'AS Marche all'Autorità di Sistema del Mare Adriatico Centrale, nonché, qualora necessario, di quelli di competenza dell'AS sempre relativi alla concessione in comando, e ancora dei provvedimenti con cui è stata disposta l'assunzione a tempo determinato dell'ing. NI presso l'AdSP e, qualora necessario, di quelli di competenza dell'AS sempre relativi alla concessione dell'aspettativa;

- della “nota prot. 26654 del 18/11/2020” dell'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Ancona, del parere dato da un “legale esterno incaricato” e del “parere del Segretario Generale”, nella parte in cui ritengono applicabile all'ente bandente il “passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse”, ovvero “l'istituto di cui all'art. 30 D.lgs. n. 165/2001”;

- ove occorrer possa e comunque, di tutti gli atti e i provvedimenti relativi alla procedura di mobilità espletata, con particolare riferimento agli atti specificati in ricorso;

- per quanto occorre possa, di tutti i provvedimenti seguenti e/o inerenti alla nomina, assunzione e/o presa in servizio, del controinteressato.

1.1. La sentenza espone i seguenti fatti rilevanti ai fini della decisione:

- la ricorrente è un ingegnere alle dipendenze dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Centrale (di seguito indicata come AdSP) dal 12 aprile 2001 a tutt’oggi, attualmente inquadrata come funzionario responsabile della Divisione Infrastrutture e Gestione Energetica;

- con avviso pubblico in data 20 aprile 2020, l’AdSP bandiva una selezione, per titoli ed esami, finalizzata all’assunzione di un dirigente presso la Direzione tecnica e programmazione, livello di inquadramento “dirigente” del vigente C.C.N.L. dei dirigenti delle aziende industriali, con contratto a tempo determinato della durata di anni cinque;

- la ricorrente, pur ritenendo illegittima la scelta dell’Amministrazione di aver optato per un concorso aperto all’esterno senza una previa verifica della disponibilità di qualifiche interne che avrebbero potuto ricoprire il posto messo a bando, partecipava alla selezione, ma riportando nella domanda di partecipazione una serie di precisazioni volte ad escludere qualsiasi conflitto di interessi con le future iniziative giudiziarie;

- invero, gli atti indittivi di tale procedura venivano gravati dalla TT con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica;

- l’Amministrazione odierna resistente, ricevuto l’atto, provvedeva ad annullare in via di autotutela l’intera procedura selettiva con deliberazione presidenziale n. 202 dell’8 settembre 2020;

- successivamente l’AdSP, nonostante la perdurante scopertura del posto in pianta organica, non procedeva ad indire un nuovo concorso né a dare avvio a procedure di avanzamento e/o di riqualificazione interna del personale, ma, tramite comando, manteneva in servizio l’ing. IA NI con la medesima qualifica dirigenziale e con le stesse funzioni con cui era stato assunto a tempo determinato;

- assume la ricorrente di essere venuta a conoscenza, in data 13 aprile 2021, in maniera del tutto casuale, dell’avvenuta pubblicazione, sul portale istituzionale dell’AdSP (sezione “Bandi di concorso”), dell’avviso pubblico di mobilità volontaria riservata a dirigenti tecnici a tempo indeterminato di altra Pubblica Amministrazione, per l'assunzione tempo pieno e indeterminato di n. 1 dirigente tecnico esperto in infrastrutture marittime e/o portuali e dragaggi, ovvero lo stesso posto che era stato bandito con il concorso annullato di cui si è detto sopra;

- con istanza in data 22 aprile 2021 e con successivo sollecito del 18 maggio 2021, quindi, la ricorrente chiedeva di accedere agli atti della procedura;

- nelle more del procedimento di accesso, la procedura di mobilità avviata dall’AdSP, alla quale prendeva parte l’ing. NI come unico candidato, andava avanti e si concludeva con l’adozione della deliberazione presidenziale n. 149 del 31 maggio 2021, con cui si disponeva l’approvazione dei verbali e della graduatoria di merito;

- con determina DG AS n. 285 del 3 giugno 2021, quindi, l’AS concedeva il nulla osta alla mobilità in uscita dell’ing. NI verso l’AdSP.

1.2. Illustrati i motivi di ricorso e respinta l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dall’AS e dal controinteressato, il tribunale ha ritenuto infondato il primo motivo di ricorso (esposto sub a nella parte in fatto della sentenza), concernente i poteri del Presidente dell’AdSP; ha respinto il secondo gruppo di censure (esposte sub b), concernenti l’applicabilità alle AdSP dell’art. 30 del d.lgs. n. 165/2001 e gli altri dedotti motivi ostativi all’applicazione dell’istituto della mobilità nel caso di specie; ha parimenti respinto le ulteriori censure (esposte sub c, nonché sub d ed e), concernenti la preferenza accordata alla mobilità rispetto alle progressioni interne ed alle nuove assunzioni per concorso; ha ritenuto inammissibili per carenza di interesse in capo alla ricorrente i motivi 6 e 7 (sub f e g), concernenti asseriti vizi della procedura di mobilità seguita nei confronti dell’ing. NI; ha infine escluso il vizio di sviamento di potere dedotto con l’ottavo motivo.

1.3. Respinto il ricorso, le spese processuali sono state compensate fra tutte le parti.

2. L’ing. RI IA TT ha proposto appello con otto motivi, sostanzialmente riproduttivi dei motivi del primo grado, in chiave critica rispetto alla decisione gravata.

L’Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Centrale e l’ing. IA NI si sono costituiti per resistere all’appello.

2.1. All’udienza del 18 luglio 2024 la causa è stata assegnata a sentenza, senza discussione su richiesta di tutte le parti.

3. Preliminarmente va dato atto che l’esame della questione di giurisdizione, sollevata dall’appellato ing. NI con la memoria depositata in appello il 17 giugno 2024, è precluso ai sensi dell’art. 9 c.p.a.

La sentenza si è esplicitamente pronunciata, affermando la giurisdizione del giudice amministrativo “ dal momento che il ricorso è volto a censurare la scelta effettuata “a monte” dall’Amministrazione di procedere mediante lo strumento previsto dall’art. 30 del d.l.gs. n.165/2001 per la copertura del posto di dirigente resosi disponibile e la stessa possibilità di ricorrervi, piuttosto che la selezione in sé. ”.

Il capo della pronuncia di primo grado avrebbe dovuto essere impugnato deducendo il difetto di giurisdizione come specifico motivo di appello (arg. ex art. 9 c.p.a.), secondo le forme e i termini dell’art. 96, comma 3, c.p.a..

Nel presente giudizio non è stato invece proposto appello incidentale sulla giurisdizione, da ritenersi perciò oramai definitivamente affermata come spettante al giudice amministrativo.

3.1. Nel merito, sempre in via preliminare, va precisato che la disciplina applicabile è contenuta nella legge 28 gennaio 1994, n. 84 ( Riordino della legislazione in materia portuale ) come innovata dalle modifiche successive, in particolare (ma non solo) quelle di cui al d.lgs. 4 agosto 2016, n. 169 (recante “ Riorganizzazione, razionalizzazione e semplificazione della legge 28 gennaio 1994, n. 84 ”) e al d.lgs. 13 dicembre 2017, n. 232, integrativo del precedente. Pertanto, i riferimenti normativi di cui appresso devono intendersi fatti