Pubblicato il 21/12/2022

N. 11155/2022REG.PROV.COLL.

N. 02881/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2881 del 2021, proposto dal signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati G R e A V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Ministero della difesa, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato ope legis in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Friuli - Venezia Giulia n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della difesa;

visti tutti gli atti della causa;

relatore, nell’udienza pubblica del giorno 14 giugno 2022, il consigliere F F e uditi per le parti l’avvocato A V, per sé e per delega dell’avvocato G R, nonché l’avvocato dello Stato Liborio Coaccioli;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il signor -OMISSIS-, caporal maggiore dell’Esercito italiano in forza al Comando reparto e supporti tattici “-OMISSIS-” in Udine con l’incarico di musicante, che nel 2019 il era stato temporaneamente assegnato presso il Centro documentale di Catania per gravi motivi familiari per il periodo di 180 giorni, non rinnovabili, al fine di prestare l’assistenza ai genitori in occasione dell’evento sismico verificatosi il 26 dicembre 2018 nel territorio di -OMISSIS- (CT), ha proposto il ricorso di primo grado n. -OMISSIS-dinanzi Tribunale amministrativo regionale per il Friuli - Venezia Giulia, avverso il provvedimento del Ministero della difesa, Stato Maggiore dell’Esercito, dipartimento per l’impiego del personale, prot. n 292 Ind, cl.

5.3.5 del 30 marzo 2020, consegnatogli in copia conforme con i relativi allegati in data 30 aprile 2020, con cui è stata rigettata la sua richiesta di “ reimpiego a Catania ” per “ Situazioni di particolare gravità ”, nonché avverso il rigetto tacito della domanda di riesame, proposta con atto notificato telematicamente in data 28 maggio 2020.

1.1. Il Ministero della difesa si è costituito nel giudizio di primo grado, resistendo al ricorso.

2. Con l’impugnata sentenza n.-OMISSIS-, il T.a.r. per il Friuli - Venezia Giulia ha respinto il ricorso e ha compensato tra le parti le spese di lite.

2.1. In particolare, il collegio di primo grado ha puntualmente sintetizzato i fatti di causa come segue: « L’atto [impugnato] è fondato su tre diversi ordini di ragioni:

1. Nell’organico della sede di Catania non esistono posizioni disponibili con riferimento allo specifico incarico del Graduato.

2. Le patologie sofferte dai genitori del Graduato non sono di gravità tale da richiedere assistenza continua.

3. La destinazione richiesta è oggetto di numerose domande di trasferimento negate, benché fondate su specifici disposti normativi, e la concessione di un trasferimento per “ casi particolari ” potrebbe alimentare il contenzioso. Vengono dedotti i seguenti vizi di legittimità: - Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti con conseguente violazione dell’art. 3 L.142/90 per difetto di motivazione e/o di illogicità della stessa per quanto riguarda il 1^ motivo del rigetto , perché nell’atto si fa riferimento all’assenza di posizioni in organico presso la sede di Catania, mentre la richiesta era diretta alla sede di Messina. - Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti con conseguente violazione dell’art.3 L.142/90 per difetto di motivazione e/o di illogicità della stessa per quanto riguarda il 2^ motivo del rigetto , per contrasto tra la valutazione dell’amministrazione e la documentazione medica presentata. - Violazione dell’art. 24 della Costituzione, in relazione al contenuto del 3^ motivo posto a fondamento del provvedimento di rigetto , non potendo l’eventualità di contenziosi comprimere un diritto fondamentale, come quello di difesa in giudizio - Violazione degli artt. 2 della Costituzione in relazione all’art.433 CC e 591 cp ed all’art. 3 della Costituzione, nonché dell’art. 4 della Costituzione , per non avere l’amministrazione considerato i fondamentali doveri di solidarietà sociale e di assistenza dei figli verso i genitori. - Eccesso di potere per mancato effettivo contemperamento degli interessi , rilevandosi che il trasferimento del ricorrente sarebbe soluzione in grado di soddisfare contemporaneamente l’interesse del ricorrente (alla vicinanza con i genitori) e del Ministero (all’utile impiego del dipendente). - Violazione del principio del buon andamento della pubblica amministrazione, con violazione dell’art. 97 della Costituzione per mancanza di ragionevolezza del provvedimento impugnato L’amministrazione ha depositato la propria memoria difensiva e i documenti in data 03.12.2020. All’udienza del 10.12.2020 il ricorrente ne ha eccepito la tardività, ai sensi dell’art.73, comma 1, c.p.a. Ha inoltre rappresentato l’aggravamento della situazione familiare del ricorrente e fatto riferimento ad un precedente di questo TAR (n. 45/2017) su situazione analoga ».

Tale ricostruzione in fatto non risulta specificamente, utilmente e concretamente contestata dalle parti costituite, sicché, in ossequio al principio di non contestazione recato all’art. 64, comma 2, del codice del processo amministrativo, deve considerarsi idonea alla prova dei fatti oggetto di giudizio.

2.2. Il T.a.r. ha poi così motivato la propria statuizione: « Il Tribunale accoglie l’eccezione del ricorrente con riferimento alla sola memoria difensiva, ritenendo di poter ugualmente acquisire i documenti depositati (e in particolare lo stralcio della Direttiva P-001, che disciplina la fattispecie e che il ricorrente non ha prodotto), trattandosi di atti indispensabili ai fini del decidere, che avrebbero potuto comunque essere acquisiti d’ufficio ai sensi dell’art. 64, comma 3, c.p.a. Nel merito, il ricorso è infondato. La procedura di trasferimento per situazioni di particolare gravità, di cui alla Direttiva P-001, ha carattere residuale, facendo riferimento a quelle situazioni che, pur non trovando un referente normativo, possano essere ritenute meritevoli di considerazione nel caso particolare “anche per le eventuali conseguenze negative sul rendimento in servizio dell’interessato”. L’iter è attivato dal militare tramite colloquio con il Comandante di Corpo che, solo ove si determini in senso favorevole all’interessato, redige una relazione scritta e la inoltra ai competenti organi. Al termine dell’iter, nel caso in cui il Dipartimento per l’impiego del personale abbia ritenuto sussistenti le condizioni per il reimpiego, l’istante potrà presentare formale istanza di trasferimento. In ragione della natura eccezionale del trasferimento del militare, anche nei casi tipici (quelli di cui all’art. 42 bis 151 del 2001, all’art. 33 comma 5 legge 104/1992, all’art. 78 del T.U.E.L. d.lgsl 267/2000), appare evidente la volontà della Direttiva P-001 di considerare il reimpiego atipico per casi di particolare gravità come un beneficio extra ordinem, rimesso alla più ampia discrezionalità dell’amministrazione. Ciò emerge dalla stessa procedura, del tutto deformalizzata, prevista per la valutazione dell’istanza. La sua attivazione è esclusivamente orale (la direttiva ha cura di precisare che un’eventuale istanza scritta deve considerarsi “irrituale” ed essere restituita all’interessato);
non è prevista, dopo il colloquio con il Comandante di corpo, alcuna partecipazione dell’interessato al successivo iter di fronte agli organi superiori;
le eventuali decisioni di rigetto (che possono avvenire in corrispondenza di ciascuno dei passaggi dell’iter) sono comunicate in forma orale. La posizione dell’interessato rimane, dunque, sullo sfondo e la stessa direttiva specifica che “L’attivazione da parte del Cte di Corpo/1° U. Gen./Col., non dà origine ad alcun procedimento amministrativo, pertanto, il militare interessato, non è titolare di posizioni giuridiche soggettive né di aspettative”, così escludendo espressamente la possibilità di ottenere una tutela in giudizio. A tale proposito, si rileva che il ricorrente non ha impugnato la Direttiva, ma solo il diniego a lui rivolto, dovendosi quindi ritenere estranea all’oggetto del presente giudizio qualsiasi valutazione sulla legittimità dell’atto di natura generale e sulla previsione di cui sopra. In ogni caso, il Tribunale ritiene che la stessa sia legittima e in particolare non contrasti con la disposizione costituzionale di cui all’art. 113 Cost., nella parte in cui dispone che la tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive nei confronti dell’amministrazione “ non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti ”. Nella fattispecie non sembra esistere, infatti, una posizione di interesse legittimo tutelabile. Il “bene della vita” cui aspira il ricorrente (il reimpiego per motivi di particolare gravità ) non è oggetto di alcuna previsione legislativa, né appare possibile fondarne il riconoscimento su un atto interno (la Direttiva P-001) rivolto al personale dell’Esercito, che disciplina unicamente un iter procedurale straordinario, al contempo negandone l’idoneità a generare situazioni giuridiche di vantaggio per l’interessato. Ma anche a ritenere diversamente, e volendo quindi configurare in capo al militare istante un interesse legittimo pieno e tutelabile d’innanzi al G.A., si evidenzia che la base normativa del potere (e principale referente per sindacarne il corretto esercizio), cioè il par.