Pubblicato il 05/12/2022

N. 10604/2022REG.PROV.COLL.

N. 07445/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7445 del 2021, proposto da Cristoforo C Beach Club S.S.D. A R.L., Cristoforo C Beach Club S.S.D. A R.L. quale mandataria del R.T.I. con A S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati A C, A M, A R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio A C in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Comune di Genova, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati L D P, M P P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Associazione Sportiva Dilettantistica Valletta Cambiaso A.S.D., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Gerbi, Ilaria Greco, Renato Speciale, Giovan Candido Di Gioia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giovan Candido Di Gioia in Roma, piazza Mazzini 27;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 745/2021.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio della Associazione Sportiva Dilettantistica Valletta Cambiaso A.S.D. e del Comune di Genova;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 marzo 2022 il Cons. Gianluca Rovelli e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Rossi, De Paoli, Greco;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Genova ha indetto una procedura per l'affidamento della concessione dell'impianto sportivo denominato Valletta Cambiaso – Ex Eni, sito in Genova, via Ricci, 1.

2. L’impianto costituisce la parte nord di un più ampio compendio di proprietà dell'Amministrazione comunale, originariamente unitario, ma da tempo suddiviso in due strutture separate, tra loro confinanti. La citata parte nord dell’impianto era stata in precedenza assegnata in concessione dal Comune a Shell Italiana a far data dal 1962 e, poi, ai suoi aventi causa (dapprima IP e poi il Gruppo Eni) per oltre cinquant’anni e, nel novembre 2019, è rientrata nella disponibilità dell'Amministrazione comunale a seguito dell’anticipata risoluzione della suddetta concessione.

3. Il Comune di Genova ha attivato una procedura a evidenza pubblica per l’affidamento in concessione della struttura, disponendo, nel frattempo, l’assegnazione diretta provvisoria dell'impianto al suo precedente detentore – A.S.D V C – dal 1° gennaio 2020 al 31 dicembre 2020 (assegnazione poi protrattasi in forza di successive ulteriori proroghe).

4. Alla gara per l'affidamento della concessione del compendio ha preso parte, tra gli altri partecipanti, Cristoforo C Beach Club s.s.d. a r.l. (di seguito, C), nella qualità di capogruppo del r.t.i. con A s.r.l. (denominato, ai fini della partecipazione alla gara, r.t.i. La Nuova Valletta Nord). Il r.t.i. costituito da C e A è titolare della gestione ventennale della parte sud del compendio di Valletta Cambiaso, essendosi aggiudicata, in data 26 settembre 2018, la distinta procedura ad evidenza pubblica indetta dallo stesso Comune di Genova per la concessione del citato impianto (affidamento poi formalizzato con concessione del 12 aprile 2019).

5. All'esito della valutazione delle offerte pervenute, con determinazione dirigenziale della Direzione Politiche dello Sport 25 febbraio 2021, n. 2021-195.0.0-8, il Comune di Genova ha aggiudicato anche la concessione della parte nord dell'impianto sportivo in favore del r.t.i. La Nuova Valletta Nord.

6. La seconda graduata A.S.D V C ha impugnato l'aggiudicazione disposta in favore del r.t.i. La Nuova Valletta Nord, contestando sia l'ammissibilità della domanda di partecipazione dell'aggiudicatario, sia i contenuti della sua offerta.

7. Cristoforo C Beach Club S.S.D. A R.L. si è costituita nel suddetto giudizio proponendo anche ricorso incidentale.

8. Il TAR – nella sentenza impugnata – ha accolto il primo motivo del ricorso incidentale, rilevando la nullità del contratto di avvalimento in forza del quale A.S.D V C aveva inteso sopperire alla carenza delle risorse professionali necessarie alla gestione della concessione (istruttori ed allenatori), non avendo il suddetto contratto specificato i requisiti e le risorse messe a disposizione dell'ausiliaria e non essendo ricavabile dal contratto stesso l'interesse patrimoniale diretto o indiretto sotteso al rapporto di avvalimento.

9. Il TAR ha, altresì, disposto l'esclusione dalla gara anche del r.t.i. aggiudicatario, in parziale accoglimento del quarto motivo aggiunto del ricorso principale ritenendo che il r.t.i. La Nuova Valletta Nord non avrebbe dimostrato il possesso del requisito relativo all'aver gestito un impianto similare per almeno una stagione sportiva prescritto dall'avviso pubblico e dall'art. 4 del disciplinare di gara, non ritenendo adeguata la referenza allegata, ossia, la convenzione di concessione relativa all'area sud del medesimo impianto di Valletta Cambiaso stipulata dal raggruppamento con il Comune di Genova.

10. Di tale sentenza, asseritamente ingiusta e illegittima, Cristoforo C Beach Club S.S.D. A R.L. quale Mandataria del R.T.I. con A S.r.l. ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello alla stregua dei seguenti articolati motivi, rubricati: “ A.1) Difetto ed erroneità della motivazione della sentenza impugnata. Omessa pronuncia. Travisamento dei fatti, illogicità, contraddittorietà. A.2) Difetto ed erroneità della motivazione della sentenza impugnata. Omessa pronuncia. Travisamento dei fatti, illogicità, contraddittorietà; B) Riproposizione dei motivi di ricorso incidentale assorbiti dalla sentenza del T.A.R. Liguria: II. Violazione artt. 3 e 164 e ss., d.lgs. n. 50/2016. Violazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, difetto di istruttoria e di motivazione. Travisamento dei fatti; III. Violazione artt. 3, 83 e 164 e ss., d.lgs. n. 50/2016. Violazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, difetto di istruttoria e di motivazione. Travisamento dei fatti; IV. Violazione artt. 80 e 83 ss., d.lgs. n. 50/2016. Violazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, difetto di istruttoria e di motivazione. Travisamento dei fatti; V. Violazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, difetto di istruttoria e di motivazione. Travisamento dei fatti; VI. Nullità. Violazione art. 83, d.lgs. n. 50/2016. Violazione art. 90, legge n. 289/2002. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, difetto di istruttoria e di motivazione. Travisamento dei fatti; VIII. Violazione art. 83, d.lgs. n. 50/2016. Violazione art. 21, l.r. n. 40/2009. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, difetto di istruttoria e di motivazione. Travisamento dei fatti”.

11. Si è costituita l’Associazione Sportiva Dilettantistica Valletta Cambiaso A.S.D. proponendo appello incidentale.

12. Si è costituito altresì il Comune di Genova chiedendo l’accoglimento dell’appello principale e la reiezione di quello incidentale.

13. Alla udienza pubblica del 17 marzo 2022 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

14. Come risulta dalla esposizione in fatto, il TAR ha accolto il ricorso principale e il ricorso incidentale e, per l’effetto, ha annullato i provvedimenti di ammissione alla gara per l’affidamento della concessione dell'impianto sportivo di via Federico Ricci n. 1 delle offerte del R.T.I. Cristoforo C Beach Club S.S.D. a r.l. e di A.S.D V C, nonché la determinazione del Direttore della Direzione Politiche dello Sport del Comune di Genova 25 febbraio 2021 n. 2021-195.0.0.-8, di aggiudicazione del contratto al costituendo R.T.I. tra Cristoforo C Beach Club s.r.l. e A s.r.l.

15. Avverso la sentenza sono stati proposti sia appello principale sia appello incidentale.

16. Con il primo motivo l’appellante principale afferma quanto segue. Il TAR non si è limitato ad accogliere il primo motivo del ricorso incidentale escludente ma ha ritenuto di dover comunque procedere all'esame (anche) del ricorso principale di a.s.d. Valletta Cambiaso. La sentenza impugnata ha trascurato che il presente giudizio riguarda una concessione di servizi sotto soglia, con la conseguenza che, nella presente fattispecie, non trova applicazione la disciplina europea della direttiva ricorsi 89/665/CEE: ossia, la normativa sulla base della quale la Corte di Giustizia, nelle sentenze 5/9/2019, in causa C-333/18 e 5/4/2016, in causa C-689/13, ha stabilito il principio di equivalenza tra ricorso principale e incidentale. La delibazione del ricorso incidentale – in quanto diretto a contestare la legittimazione al ricorso principale – assume carattere necessariamente pregiudiziale, e la sua fondatezza preclude al giudice l'esame nel merito del ricorso principale.

17. Con il secondo motivo l’appellante afferma che la sentenza di primo grado sarebbe comunque erronea e meritevole di riforma anche nella parte in cui ha ritenuto parzialmente fondato il quarto motivo del ricorso di A.S.D V C.

17.1. Il TAR Liguria ha affermato che il r.t.i. La Nuova Valletta Nord non avrebbe dovuto essere ammesso alla gara in quanto non avrebbe dimostrato di aver gestito un impianto similare per almeno una stagione sportiva, in