Pubblicato il 03/05/2023

N. 04513/2023REG.PROV.COLL.

N. 09174/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9174 del 2022, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati S G, F M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio S G in Roma, piazza Barberini 12;

contro

CSM - Consiglio Superiore della Magistratura, Ministero della Giustizia, Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Quinta Commissione del Consiglio Superiore della Magistratura, Terza Commissione del Consiglio Superiore della Magistratura, Procura della Repubblica Presso il Tribunale di Lucca, Procura Generale della Repubblica Presso La Corte di Appello di Firenze, Consiglio Giudiziario presso la Corte di Appello di Firenze, Presidente della Repubblica, non costituiti in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Morbidelli, Roberto Righi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio -OMISSIS-

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consiglio Superiore della Magistratura (CSM), del Ministero della Giustizia, della Presidenza del Consiglio dei Ministri e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2023 il Cons. Sergio Zeuli e uditi per le parti gli avvocati S G, F M, Giuseppe Morbidelli e Roberto Righi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La sentenza impugnata ha respinto il ricorso proposto dall’attuale appellante per l’annullamento della deliberazione del Plenum del Consiglio Superiore della Magistratura (CSM), adottata in data -OMISSIS- che aveva conferito al controinteressato l'ufficio direttivo di Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Lucca, nonché di tutti gli atti connessi, conseguenti e presupposti.

Avverso la decisione sono dedotti i seguenti motivi di appello, così rubricati :

“I. Erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 194 del r.d. 30.01.1941, n. 12, dell’art. 40 della circolare del c.s.m. del 28.07.2015, dell’art. 50 del d.lgs n. 160/2006 art. 102 circolare n. 13778/2014;
artt. 5 e 6 d.lgs n. 155/2012, dell’art. 97 cost. erroneita’ e difetto della motivazione per irragionevolezza, illogicità, contraddittorietà. Violazione del principio di imparzialità della pubblica amministrazione. Ingiustizia manifesta.

II. Erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 194 del r.d. 30.01.1941, n. 12, come modificato dall’art. 3 del d.l. 31.08.2016, n. 168 (conv. con l. 25.10.2016, n. 197), dell’art. 35 del d.l. 9.02.2012, n. 5 (conv. con l. 4.04.2012, n. 35), dell’art. 3, co. 3, della circolare del C.S.M., 24.07.2014, n. 13778, dell’art. 50 del d.lgs n. 160/2006. Vizio della sentenza per illogicità e grave difetto di motivazione, per violazione del principio di imparzialità della pubblica amministrazione e per ingiustizia manifesta.

III. Erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 45 del d.lgs. 05.04.2006, n. 160, dell’art. 5, co. 3, della l. 30.07.2007, n. 111, dell’art. 194 del r.d. 30.01.1941, n. 12, come modificato dall’art. 3 del d.l. 31.08.2016, n. 168 (convertito con l. 25.10.2016, n. 197), degli artt. 71-92 del t.u. sulla dirigenza giudiziaria di cui alla circolare del C.S.M. circolare n. p‐14858‐2015 del 28.07.2015, degli artt. 3, co. 3, e 102, co. 3, della circolare del C.S.M. n. 13778/2014. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e irragionevolezza della motivazione, per disparità di trattamento, sviamento di potere e ingiustizia manifesta.

IV. Erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 50 del d.lgs. 05.04.2006, n. 160, dell’art. 122 della circolare della iii sezione del C.S.M., 24.07.2014, n. 13778, dell’art. 194 del r.d. 30.01.1941, n. 12. Erroneità per travisamento del fatto in ordine al difetto di istruttoria, violazione del principio di imparzialità della pubblica amministrazione per irragionevolezza, illogicità e grave difetto di motivazione.

V. Erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 21-quinquies, 21-septies, 21-octies, 21-nonies della l. 07.08.1990, n. 241 e s.m.i., dell’art. 194 del r.d. 30.01.1941, n. 12, dell’art. 40 della circolare del C.S.M. del 28.07.2015. Irragionevolezza e difetto assoluto di motivazione, per travisamento dei fatti.

VI. Erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 12 del d.lgs. n. 160/2006 e degli articoli 3, da 6 a 17, e 26 del t.u. sulla dirigenza giudiziaria (circolare CSM n. p‐14858‐2015). Difetto assoluto e illogicità della motivazione per travisamento dei fatti.”

2. Si sono costituiti in giudizio il Consiglio Superiore della Magistratura (CSM) ed il controinteressato, contestando l’avverso dedotto e chiedendo il rigetto del gravame.

DIRITTO

3. Il -OMISSIS- il controinteressato è stato nominato, su sua domanda, Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Alba.

Successivamente, con delibera del CSM del -OMISSIS- è stato collocato fuori del ruolo organico della magistratura, quale componente del Comitato Direttivo della Scuola Superiore della Magistratura;
poi, senza soluzione di continuità, con delibera del CSM del -OMISSIS-, è stato messo in aspettativa, perché nominato Sottosegretario di Stato presso il Ministero dell’interno.

Nel frattempo, il 13 settembre del 2012, è entrato in vigore il d.lgs. n. 155/2012, recante “ Nuova organizzazione dei tribunali ordinari e degli uffici del pubblico ministero ”, in forza del quale la Procura della Repubblica di Alba è stata soppressa ed accorpata a quella di Asti.

Il decreto prevede che, nei casi di soppressione di un ufficio giudiziario, i magistrati ivi assegnati, sono stati destinati, nelle funzioni requirenti o giudicanti già svolte, alle sedi a cui sono trasferite le funzioni degli uffici soppressi.

Senza esercitare alcuna opzione - né nel periodo previsto dal d. lgs. n.155 del 2012, né il -OMISSIS-, quando era cessato dalle funzioni di Sottosegretario al Ministero dell’interno - il controinteressato ha chiesto di essere ricollocato in ruolo;
il CSM, con delibera del -OMISSIS-, riammettendolo, lo ha assegnato alla Procura Generale della Repubblica presso la Corte d’Appello di Firenze, con funzioni di sostituto procuratore generale, con decorrenza dal -OMISSIS-

Con la delibera del -OMISSIS- – provvedimento impugnato nel presente giudizio - il CSM ha quindi nominato il controinteressato titolare dell’ufficio direttivo di Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Lucca.

Tale determinazione è stata impugnata dinanzi al TAR dall’attuale appellante, che ha concorso al conferimento dell’incarico direttivo per cui è causa.

La pronuncia di primo grado ha respinto tutte le censure articolate dal ricorrente, ora riproposte e sviluppate in grado di appello.

3.1. L’appellante sostiene, anzitutto, con diverse argomentazioni, che la nomina del controinteressato è illegittima, per violazione del requisito della legittimazione soggettiva al conferimento dell’incarico direttivo, non avendo il controinteressato concluso il periodo di permanenza quadriennale nel precedente ufficio.

In particolare, il primo motivo di appello contesta alla delibera di aver violato l’articolo 6 del d. lgs. 155 del 2012, a norma del quale, entro 180 giorni dalla data successiva alla pubblicazione in Gazzetta ufficiale del decreto legislativo, i magistrati con funzioni direttive in servizio presso gli uffici giudiziari soppressi, devono chiedere di essere destinati a determinati uffici;
in mancanza, essi sono assegnati d’ufficio, nelle funzioni di giudice di tribunale o di sostituto procuratore della Repubblica, presso le sedi alle quali erano state trasferite le funzioni degli uffici cancellati.

Il motivo, dopo avere rammentato che entro il predetto termine il controinteressato non aveva esercitato alcuna opzione, ritiene che il successivo trasferimento presso la Procura Generale di Firenze del-OMISSIS- avrebbe dovuto considerarsi quale secondo e non primo trasferimento, “a domanda”, dopo la soppressione, e che ciò implicherebbe che, al momento dell’indizione della procedura (-OMISSIS-, con vacanza dal -OMISSIS-), al candidato mancava la legittimazione quadriennale di cui all’art.194 del r.d. n. 12 del 1941. Tanto opina il motivo, anche considerando che la norma in tema di opzione non prevede alcuna eccezione, tanto meno per il caso di magistrati fuori ruolo.

La sentenza impugnata ha ritenuto invece che la disposizione dell’art. 6 non possa trovare applicazione nella presente vicenda, proprio perché, in pendenza del termine per l’esercizio dell’opzione, il controinteressato si trovava in posizione di fuori ruolo.

L’appello contesta quanto ritenuto dal giudice di prime cure, innanzitutto perché il collocamento fuori ruolo non fa venir meno il rapporto d’impiego del magistrato con l’ufficio giudiziario di appartenenza. In secondo luogo, fa osservare che, al momento dell’entrata in vigore del citato d. lgs. n.155, il 13 settembre del 2012, il controinteressato era comunque in ruolo, dunque, a maggior ragione, era da considerare destinatario della relativa previsione.

Infine, secondo l’appellante né la delibera del CSM né la sentenza avrebbero considerato che, in virtù del sopravvenuto accorpamento della Procura di Alba a quella di Asti, la sede di servizio naturale del controinteressato era diventata quest’ultima, essendovi stato, ex lege , assegnato.

Conseguentemente, prima di disporre l’assegnazione del controinteressato alla Procura Generale di Firenze, il CSM avrebbe dovuto verificare l’eventuale disponibilità di posti ad Asti, e, solo in caso negativo, assegnarlo alla Procura Generale di Firenze.

Pertanto, quest’ultima, anche in tale prospettiva, va considerata come “seconda” sede di assegnazione a domanda, e non quale prima sede di assegnazione dopo il fuori ruolo. Ne consegue, a dire dell’appellante, che il controinteressato non avrebbe potuto fruire dell’esclusione dal calcolo per la legittimazione quadriennale, riconosciuta ai “perdenti posto” dal comma 2 dell’art.5 del d lgs. n. 155 del 2012 solo in occasione della “prima” assegnazione.

3.2. Il motivo, in tutte le sue articolazioni, non è fondato. Per ricostruire la legittimazione quadriennale del controinteressato, il gravame si basa infatti sulla pretesa equipollenza tra le posizioni di magistrato in ruolo e di magistrato fuori ruolo che, correttamente, la delibera del CSM ha invece escluso.

Infatti, il posto del magistrato collocato fuori ruolo non rimane “congelato” per il periodo di svolgimento dell’incarico extra-giudiziario, ma è immediatamente reso disponibile e riassegnato.

Tale disciplina è perfettamente coerente con la necessità che l’assegnazione del magistrato a funzioni extra-giudiziarie non pesi esclusivamente sull’ufficio di provenienza, ma incida sull’organico complessivo del personale di magistratura, nel rispetto dei limiti numerici stabiliti dall’ordinamento.

La posizione del magistrato fuori ruolo presuppone dunque che l’elemento sia posto, temporaneamente, al di fuori dall’ordinamento giudiziario per tutta la durata dell’incarico, con la conseguenza di non poterlo considerare destinatario delle previsioni normative rivolte a magistrati permanenti nel ruolo.

Quanto precede non è inciso dalla pur corretta osservazione secondo la quale il magistrato fuori ruolo conserva sia il diritto al trattamento economico che quello al rientro in ruolo, perché questi rappresentano effetti che attengono al rapporto lavorativo bilaterale intercorrente tra il singolo magistrato e lo stato, viceversa la normativa che viene qui in evidenza disciplina (e presuppone) gli aspetti sistematici e funzionali, esistenti a monte del predetto rapporto, proposto nella complessiva dimensione organizzativa ed ordinamentale.

La disciplina del d. lgs. 155 del 2012, nella parte in cui regola la procedura optativa, rivolto com’è a questi ultimi aspetti funzionali postula dunque, per poter operare, la permanenza in ruolo, per tutto il periodo previsto per l’esercizio della scelta, del magistrato “perdente posto”.

L’opportunità di un’interpretazione restrittiva è confermata anche da una considerazione logica perché non avrebbe senso imporre al magistrato fuori ruolo, una scelta, per di più da esercitare entro un breve lasso temporale, di una sede presso la quale non andrà mai a svolgere le funzioni. L’applicazione al predetto delle previsioni normative di cui si discute, si rivelerebbe, da un lato, inutilmente gravosa, e dall’altro, consentirebbe impropriamente all’autogoverno di attribuire valore concludente all’inerzia da lui serbata, nonostante l’interessato si trovi al di fuori del contesto specifico presupposto dalla norma.

Alla luce di quanto precede ritiene il Collegio che quanti fra i magistrati “perdenti posto”, che, come l’appellato, si trovavano al momento dell’entrata in vigore del citato decreto legislativo n.155 del 2012, in fuori ruolo – indipendentemente dal se questa situazione si sia protratta per l’intero periodo previsto, o per una sola frazione di esso, purché, in quest’ultimo caso, sussistesse al momento della scadenza del termine - non debbano considerarsi destinatari delle previsioni in materia di opzione della sede.

Di conseguenza il CSM ha correttamente operato computando il decorso del quadriennio per la legittimazione del controinteressato, dalla data della presa di possesso nell’ufficio occupato prima del collocamento fuori ruolo, ai sensi dell’art.3 comma 3 della Circolare n.13778/14.

4. Il secondo motivo di appello contesta al CSM di aver riconosciuto, in capo al controinteressato, la sua provenienza da un ufficio direttivo, nel caso di specie la Procura di Alba, dove aveva svolto, fino a quando non venne assegnato alla Scuola Superiore della Magistratura, le funzioni di Procuratore Capo.

L’eccezione sostiene che, a seguito del d. lgs. 155 del 2012, il controinteressato era oramai ex lege assegnato alla Procura di Asti, e quindi che quest’ultima avrebbe dovuto essere considerata quale suo ufficio di provenienza.

D’altronde, essendo cessato prima della maturazione del quadriennio dall’incarico di Procuratore di Alba, il controinteressato non aveva ottenuto la conferma delle funzioni direttive, dunque a maggior ragione né la provenienza, né la relativa esperienza professionale, avrebbero potuto essergli riconosciute. Il motivo invoca, in questo senso, l’applicazione del comma 5 dell’art. 73 del Testo Unico sulla Dirigenza degli uffici giudiziari, a norma del quale i periodi trascorsi dal magistrato fuori ruolo non sono esclusi dal computo del quadriennio, di tal che l’omessa richiesta di conferma sarebbe indice del non possesso del relativo titolo.

4.1. Anche questo secondo motivo di gravame è infondato perché, similmente al precedente, omette di valutare lo status di magistrato fuori ruolo che caratterizzava, negli anni in considerazione, il profilo professionale del controinteressato.

Il sistema di valutazione per la conferma nell’incarico direttivo – per come emerge dagli articoli 45 e 46 del d. lgs. n.160 del 2006 e dagli articoli 71 e 72 del testo Unico del CSM sulla Dirigenza – è infatti univoco nel rappresentare che la conferma del direttivo viene espressa sulla base della capacità organizzativa dimostrata dal valutando “sul campo”, ossia nel concreto esercizio delle sue funzioni di coordinamento dei colleghi, con l’ovvia conseguenza che il periodo di fuori ruolo non rileva, perché renderebbe detto giudizio, che dovrebbe essere funzionale e concreto, teorico ed ipotetico, e quindi inutile.

Diversamente da quanto ritenuto dall’appellante, la previsione del comma 5 dell’articolo 73 del Testo Unico della Dirigenza non sostiene la sua deduzione. Questa norma infatti persegue esclusivamente la funzione di evitare che il valutando, “profittando” di un eventuale periodo di fuori ruolo, eventualmente concesso nel quadriennio di svolgimento delle funzioni direttive, prolunghi artificiosamente il tempo di durata dell’incarico direttivo.

Ciò non toglie, naturalmente, che, anche in quest’ultimo caso, il relativo giudizio debba essere svolto esclusivamente con riferimento al periodo in cui le dette funzioni siano state in concreto esercitate dal valutando.

Nel caso di specie, poiché alla maturazione del quadriennio dal conferimento delle funzioni quale Procuratore di Alba, non solo il controinteressato si trovava ancora in fuori ruolo, ma lo stesso ufficio direttivo da lui prima ricoperto era stato soppresso, e prima della maturazione del quadriennio, è evidente che detta conferma sarebbe stata inutile, oltre che in concreto non esperibile.

D’altro canto, la censura è irrilevante anche in un’altra prospettiva. Infatti le funzioni di Procuratore Capo presso il Tribunale di Alba svolte dal controinteressato sono state valorizzate quale indicatore attitudinale specifico, quindi, anche se indirettamente, sono state oggetto di un positivo giudizio del CSM, il che priva di utilità la dedotta censura.

5. Il terzo ed il quarto motivo di appello, che possono essere esaminati congiuntamente, contestano all’organo di autogoverno di non aver effettuato la verifica dell’esistenza di posti vacanti presso la Procura di Asti, dove, secondo l’appellante, il controinteressato avrebbe dovuto essere riassegnato, in applicazione dell’art.6 del d. lgs. 155 del 2012.

Se il CSM avesse rispettato quest’ultima previsione, ne sarebbe derivata l’applicazione dell’art. 50 d. lgs. 160 del 2006, secondo cui “ Il periodo trascorso dal magistrato fuori dal ruolo organico della magistratura è equiparato all'esercizio delle ultime funzioni giudiziarie svolte e il ricollocamento in ruolo, senza nuovi o maggiori oneri per il bilancio dello Stato, avviene nella medesima sede, se vacante, o in altra sede, e nelle medesime funzioni ”.

Dunque, anche per questa via, secondo l’appellante l’assegnazione alla Procura generale di Firenze avrebbe dovuto essere qualificata come “ seconda ” assegnazione, dopo il fuori ruolo.

5.1. Il motivo è infondato, perché, alla luce delle considerazioni poc’anzi svolte, non si può ritenere che si sia verificata un’assegnazione ex lege del controinteressato alla Procura di Asti, per il semplice, ma assorbente, motivo che questi, essendo in posizione di fuori ruolo, non poteva considerarsi destinatario dell’incombente di cui all’art.6 del d. lgs. 155 del 2012.

6. Il quinto motivo di appello contesta il mancato intervento del CSM in autotutela sulla delibera del-OMISSIS- nonostante nella delibera del -OMISSIS- di nomina del controinteressato quale Procuratore presso il Tribunle di Lucca, vi sia un riferimento relativo all’impossibilità di annullare in autotutela la delibera del-OMISSIS- ossia quella con cui al predetto sono state assegnate le funzioni di Sostituto Procuratore generale presso la Corte d’Appello di Firenze.

Con questo richiamo testuale, benché avesse implicitamente ammesso che si trattava di delibera illegittima, il CSM non aveva provveduto al suo annullamento così violando la disciplina generale in tema di provvedimento amministrativo, dettata dalla legge n.241 del 1990.

6.1. L’obiezione non è accoglibile.

Innanzitutto, dal testo della “proposta A”, formulata dalla competente commissione consiliare, poi approvata dal Plenum , si evidenzia la chiara incidentalità (ossia la sua irrilevanza, come ritenuto dal TAR) che l’affermazione sul possibile annullamento in autotutela della delibera del -OMISSIS- rivestiva nel più ampio contesto della determinazione.

Quel riferimento è stato invero effettuato solo in via meramente ipotetica, senza alcuna incisività sulla deliberazione di nomina.

In secondo luogo, l’affermazione contenuta nella delibera del -OMISSIS- è comunque immune dalle censure di legittimità prospettate dall’appellante, dal momento che, a quella data, era effettivamente decorso il termine di 18 mesi di cui all’art. 21- nonies , comma 1, della legge n. 241 del 1990.

Sotto il profilo oggettivo, la delibera del -OMISSIS- rientra, infatti, nell’ambito applicativo dell’art. 21- nonies , riferito, testualmente, ai “ provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici ”.

La norma, infatti, è ritenuta applicabile a tutte le ipotesi in cui il potere di autotutela è destinato ad incidere su un provvedimento favorevole al destinatario.

Nel caso di specie, se è vero che la determinazione del CSM riguardante l’individuazione della sede di assegnazione del magistrato ha un contenuto organizzativo, è incontestabile che esso determina effetti giuridici nella sfera patrimoniale del destinatario.

Ed è anche plausibile l’opinione secondo cui il CSM, quando assegna la sede al magistrato che rientra in servizio al termine del fuori ruolo, rimuove un limite all’esercizio del diritto all’esercizio delle funzioni, con effetti corrispondenti a quelli di un atto autorizzatorio in senso stretto.

In terzo luogo, nonostante le censure sollevate dall’appellante, va ribadito che il suddetto provvedimento del -OMISSIS- era legittimo, per le ragioni sopra-indicate, anche nella parte in cui disponeva la salvezza degli effetti delle domande di trasferimento pendenti e del periodo di legittimazione. Quest’ultima parte dispositiva rappresentava, peraltro, la mera presa d’atto delle conseguenze derivanti dalla disposta riammissione dell’interessato nel ruolo organico della magistratura e non configurava affatto, come ritenuto in ricorso, un improprio e generalizzato vademecum utile al magistrato a partecipare a tutti i futuri concorsi banditi.

7. Neppure la censura riguardante il giudizio avente ad oggetto il merito comparativo – sollevata col sesto motivo di appello – può dirsi fondata.

In proposito, ricordato l’elevato tasso di discrezionalità tecnica di cui è titolare l’organo di autogoverno, si osserva che nella valutazione diacronica dei profili professionali dei candidati, risultano valorizzati, quale indicatore specifico ex art.17 lett. a) del T.U. l’esperienza requirente di secondo grado, posseduta dal nominato così come, quale altro indicatore specifico sub lett. b) della stessa disposizione, lo svolgimento delle funzioni direttive di Procuratore di Alba con la segnalazione del raggiungimento, in quest’ultimo caso, di risultati apprezzabili.

Quanto al profilo curriculare dell’appellante, le esperienze di collaborazione organizzativa da lui vantate, seppure tenute in debito conto, sono state ritenute recessive, sotto il profilo delle attitudini specifiche, rispetto alla carriera del suo competitore, anche perché dimensionate in ambito circoscritto a singoli e specifici settori dell’Ufficio di svolgimento, oltre tutto di piccole dimensioni.

Nell’ambito degli indicatori generali, sono state poi valorizzate le esperienze svolte dal controinteressato, quale componente del Comitato Direttivo della Scuola Superiore della Magistratura, oltre che la sua assegnazione all’Ufficio Legislativo del Ministero della Giustizia, mentre non sono state rilevate esperienze equivalenti nel profilo ritenuto soccombente.

Tanto premesso, poiché le predette valutazioni si rivelano, ad un giudizio estrinseco di legittimità, l’unico consentito in questa sede, immuni dalle censure articolate col mezzo di gravame, il relativo motivo va disatteso.

8. Conclusivamente questi motivi inducono al rigetto del gravame. Le ragioni della controversia, aventi ad oggetto questioni caratterizzate da profili di novità, giustificano la compensazione integrale delle spese di giudizio.