Pubblicato il 14/06/2023

N. 05865/2023REG.PROV.COLL.

N. 03150/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3150 del 2021, proposto da
E-Distribuzione S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati C C, G D V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio G D V in Roma, via Antonio Bertoloni, 44;

contro

Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sardegna - Cagliari, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) n. 502/2020, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sardegna - Cagliari;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 aprile 2023 il Cons. Maurizio Antonio Pasquale Francola e udito per l’appellante l’avvocato Marco Petitto per delega dell’avvocato C C.

Viste le conclusioni della parte appellata come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La vicenda scaturisce da un contenzioso pluriennale tra l’appellante e l’Autorità Portuale di Cagliari (poi confluita nell’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sardegna ai sensi dell’art. 6 L. n. 84/1994) in ordine all’esatta individuazione del canone demaniale dalla prima dovuto nella qualità di concessionaria di beni demaniali marittimi e proprietaria di una serie di impianti elettrici posti nell’area del Porto di Cagliari.

Tra il 2008 ed il 2011, infatti, Enel Distribuzione S.p.A. (oggi E-DISTRIBUZIONE S.p.A.) aveva adito il T.A.R. per la Sardegna per sentire annullare le delibere con le quali la predetta Autorità aveva quantificato il canone demaniale dovuto per le molteplici concessioni rilasciate omettendo di applicare la riduzione prevista dall’art. 39 co.2 R.D. 30 marzo 1942 n. 327 (Codice della Navigazione) e dall’art. 37 co.2 D.P.R. 15 febbraio 1952 n. 328 (Regolamento per l’esecuzione del Codice della Navigazione) che avrebbe comportato una riduzione del 90per cento ed il conseguente dovere di corresponsione del canone demaniale ordinario nella misura residua del 10per cento.

Il T.A.R., con le sentenze n. 849-857 e 862 del 2012, accoglieva i ricorsi, ritenendo sussistenti i presupposti previsti per la riduzione del canone demaniale nella misura del 90per cento, in virtù delle richiamate disposizioni.

Sennonché, l’Autorità Portuale di Cagliari con successivi provvedimenti chiedeva, per le tredici concessioni rilasciate all’appellante, il pagamento del “canone minimo” determinato con la propria delibera n. 243/2004, ma non applicando la predetta riduzione.

La misura di tale “canone minimo” risultava infatti sensibilmente più alta di quella che sarebbe scaturita all’esito dell’invocata riduzione del 90 per cento.

Enel Distribuzione S.p.A., allora, domandava la rideterminazione del canone demaniale in applicazione della richiamata normativa di favore.

Ma l’Autorità Portuale di Cagliari respingeva l’istanza, poiché, pur riconoscendo il fondamento della pretesa alla riduzione del canone nella misura del 90 per cento ai sensi dell’art. 39 co. 2 cod. nav., rientrerebbe tra le sue prerogative, secondo quanto previsto dall’art. 10 del D.M. 19 luglio 1989 e dall’art. 7 co.1 L. n. 494/1993 di conversione del D.L. n. 400/1993, la facoltà di adottare, per le concessioni demaniali marittime rientranti nel proprio ambito territoriale, criteri diversi da quelli indicati dalla normativa statale, purché non implicanti canoni inferiori rispetto a quelli che deriverebbero dall’applicazione della normativa stessa. Donde, la legittima quantificazione dei canoni dovuti nella misura minima di euro 500,00 fissata per l’anno 2004 secondo i criteri stabiliti nella delibera n. 243/2004 del 10 dicembre 2004 e nella successiva ordinanza n. 97 del 22 dicembre 2004 della medesima Autorità, da aggiornare annualmente secondo quanto stabilito con decreto del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti.

L’Autorità Portuale di Cagliari concludeva, quindi, precisando che il canone demaniale doveva intendersi determinato nella misura del canone base con riduzione al 10 per cento dell’art. 39 co.2 cod. nav. ma con valore minimo fissato dalla suddetta delibera. In tal modo, pur non disconoscendo l’applicabilità dell’art. 39 co.2 cod. nav., l’Autorità riteneva prevalente la disciplina introdotta con la propria delibera n. 234/2004 con cui fissava il canone annuo minimo in euro 500,00.

Enel Distribuzione S.p.A., allora, ricorreva nuovamente al T.A.R. per la Sardegna, stavolta, però, senza successo.

L’adito T.A.R., infatti, riconsiderava il proprio orientamento precedentemente espresso nelle decisioni del 2012, escludendo l’applicabilità dell’art. 39 co.2 cod. nav. e ritenendo legittima la determinazione del canone demaniale dovuto nella misura minima di cui alla delibera n. 234/2004, anziché in quella minore “ di mero riconoscimento ” pretesa dalla società concessionaria, in ragione di un nuovo indirizzo giurisprudenziale recentemente affermatosi.

Con appello notificato il 19 marzo 2021 e depositato il 2 aprile 2021 E-DISTRIBUZIONE S.p.A., già Enel Distribuzione S.p.A., impugnava la predetta decisione, domandandone la riforma per i seguenti motivi:

1) error in iudicando per violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 39 co.2 cod. nav. e dell’art. 37 reg. esec. cod. nav. e per motivazione contraddittoria e travisamento dei fatti – poiché, contrariamente a quanto erroneamente affermato nella sentenza impugnata, sussisterebbero tutte le condizioni per l’applicazione del canone nella pretesa misura ridotta del 10 per cento, non ottenendo la società appellante dall’utilizzo del bene demaniale concesso in uso un diretto vantaggio economico, né sussistendo l’assunto mutamento di indirizzo giurisprudenziale che, secondo il giudice di prime cure, giustificherebbe il rigetto del ricorso, non essendo conferenti o influenti i precedenti richiamati a riprova del nuovo orientamento ermeneutico sulla corretta applicazione dell’art. 39 co.2 cod. nav. e dell’art. 37 reg. esec. cod. nav..

2) error in iudicando per violazione e falsa applicazione dell’art. 7 co. 1 e 3 D.L. n. 400/1993, violazione e falsa applicazione del D.M. 19 luglio 1989, dell’art. 3 co. 1 lett. d) D.L. n. 400/1993, dell’art. 2 D.M. n. 342/1998, erroneità ed insufficienza della motivazione – poiché il giudice avrebbe erroneamente non accolto la censura con la quale si lamentava l’illegittimità del provvedimento impugnato per carenza di potere dell’Autorità Portuale in ordine alla determinazione del canone demaniale dovuto per le concessioni di cui all’art. 39 co. 2 cod. nav. in misura minima superiore al canone ordinario ridotto del 90per cento.

Si costituiva l’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sardegna, opponendosi all’accoglimento dell’appello in quanto infondato in fatto e in diritto.

L’appellante, allora, depositava una memoria difensiva.

All’udienza pubblica del 18 aprile 2023, il Consiglio di Stato, dopo avere udito i procuratori delle parti costituite presenti come da verbale, tratteneva l’appello in decisione.

DIRITTO

I. – Il primo motivo di appello.

Con il primo motivo di appello si lamenta l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui nega la sussistenza dei presupposti per l’invocata applicazione dell’art. 39 co. 2 cod. nav., poiché: a) l’appellante utilizzerebbe l’area demaniale concessa in uso per l’erogazione di un servizio pubblico essenziale, qual deve ritenersi l’erogazione dell’energia elettrica in favore della collettività e delle Autorità pubbliche; b) secondo la società appellante non vi sarebbe alcun rapporto di derivazione diretta tra i proventi dell’attività svolta dal concessionario e l’utilizzo del bene demaniale occupato in regime di concessione, posto che i ricavi della E-DISTRIBUZIONE S.p.A. deriverebbero non dallo sfruttamento delle aree del demanio ma dal servizio di distribuzione dell’energia elettrica complessivamente considerato; c) l’utile ritraibile dall’erogazione del servizio pubblico di fornitura di energia elettrica, infatti, dipenderebbe dalla tariffa unica nazionale obbligatoria stabilita ed aggiornata periodicamente dall’ARERA e sarebbe identica anche qualora il servizio fosse erogato senza l’utilizzo dei beni demaniali in questione. Donde, la conclusione secondo cui il provento ricavato dall’esercente l’attività di erogazione di energia elettrica scaturirebbe dal corrispettivo versato dagli utenti e non dall’utilizzazione del bene demaniale.

I.1. – La questione interpretativa del combinato disposto degli artt. 39 co. 2 cod. nav. e 37 co. 2 reg. esec. cod. nav..

Il motivo attiene alla corretta interpretazione ed applicazione della disciplina contemplata dall’art. 39 co. 2 cod. nav. e dall’art. 37 co. 2 reg. esec. cod. nav..

L’art. 39 cod. nav., dopo avere precisato al co. 1 che la misura del canone demaniale è determinata dall’atto di concessione, statuisce al co. 2 che “ Nelle concessioni a enti pubblici o privati, per fini di beneficenza o per altri fini di pubblico interesse, sono fissati canoni di mero riconoscimento del carattere demaniale dei beni ”.

A sua volta l’art. 37 co. 2 reg.