Pubblicato il 09/06/2022

N. 04729/2022REG.PROV.COLL.

N. 10095/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10095 del 2021, proposto da
Sokoed S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati S S D, S B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilita' Sostenibili, Dip Oo.Pp.Risorse Umane e Strumentali, Castellano Costruzioni S.r.l., non costituiti in giudizio;
Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilita' Sostenibili, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 09711/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilita' Sostenibili;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

visti gli artt. 105, co. 2 e 87, co. 3, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2022 il Cons. A F e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Sokoed S.p.a., creditrice chirografaria di Astaldi S.p.a. (assoggettata a procedura concorsuale) nell’ambito di contratti di appalto pubblico, impugnava dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio il decreto direttoriale n. 5969 del 19 maggio 2021, unitamente all’Allegato 1 allo stesso decreto, del Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili, pubblicato sul profilo del Ministero nella sezione Amministrazione trasparente – Fondo salva opere, avente ad oggetto: “ Primo piano di riparto rettifica certificazioni ammesse al fondo salva opere e saldo annualità 2020-2021 ” nella parte in cui vi era disposto: “ Considerato che alcuni dei beneficiari di cui all’elenco del richiamato Allegato 1 al D.D. n. 8447 del 19 giugno 2020 hanno ricevuto il soddisfo dei crediti dalla procedura concordataria della società Astaldi S.p.a., con attribuzioni di azioni/SFP sui propri Monte titoli, così come comunicato dall’Astaldi S.p.a. con nota del 22 dicembre 2020, pertanto, decadono dall’ammissione al fondo e, per gli effetti, sono espunti dall’elenco degli ammessi al Fondo salva opere ”. Con il suddetto provvedimento, il Ministero aveva stabilito, dopo una preliminare ammissione della società ricorrente per un importo di euro 1.162.709,48 (pari al 70% del credito complessivo vantato nei confronti di Astaldi S.p.a.), l’estromissione della stessa dal Fondo salva opere, essendo venuto meno il presupposto dell’esistenza di un credito insoddisfatto nei confronti dell’appaltatore.

2. Il Fondo salva opere, introdotto dal d.l. 30 aprile 2019, n. 34 (convertito con modificazioni dalla legge 28 giugno 2019, n. 58, e successivamente modificato), era stato istituito presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, al fine di garantire il rapido completamento delle opere pubbliche e tutelare i lavoratori subordinati, mediante la soddisfazione (nella misura massima del 70%) dei crediti insoddisfatti dei sub-contraenti degli appaltatori pubblici/contraenti generali pubblici assoggettati a procedura concorsuale, consentendo la contestuale surroga ope legis del Ministero nei diritti dei beneficiari del Fondo verso gli indicati soggetti. Per l’ammissione al fondo in parola era necessaria l’esistenza di un credito insoddisfatto nei confronti dell’appaltatore. Il legislatore aveva, infatti, introdotto uno strumento di tutela specifica per i crediti insoluti di sub-appaltatori, sub-affidatari e sub-fornitori nei confronti dell’appaltatore o del contraente generale in stato di crisi (fallimento, concordato preventivo, procedura concorsuale in genere), finalizzato a garantire il rapido completamento delle opere pubbliche e a tutelare la stabilità finanziaria, e con essa la salvaguardia dei livelli occupazionali, degli operatori economici del settore attraverso un’anticipazione finanziaria dei crediti certificati da amministrazioni pubbliche, stazioni appaltanti, contraenti generali.

In data 17 luglio 2020, il Tribunale di Roma aveva pubblicato il decreto di omologazione n. 63/2018 del concordato preventivo proposto da Astaldi S.p.a., omologato con ordinanza n. 2900/2020. Il piano concordatario prevedeva a favore dei creditori l’erogazione di azioni di nuova emissione e di strumenti finanziari partecipativi, che attribuivano agli stessi il diritto di concorrere al ricavato netto della liquidazione dei beni ricompresi nel compendio da liquidare.

Nel mese di novembre 2020, la società ricorrente aveva ricevuto n. 233.332,00 azioni Astaldi ordinarie per il valore di mercato al 30.12.2020 di euro 67.759,61, e n. 1.867.694 azioni di Astaldi SFP per un valore di euro 0.00, in attuazione del concordato preventivo omologato.

Con decreto direttoriale n. 15981 del 18.11.2020, il Ministero si impegnava ad erogare a favore di Sokoed S.p.a. l’importo di euro 13.834,49 e con decreto direttoriale n. 16543/2020 veniva determinato altro impegno a favore della ricorrente di euro 393.855,83, e ribadita la surroga ope legis del Ministero nel credito della beneficiaria nei confronti della procedura concorsuale.

In attuazione del primo Piano di riparto, venivano erogate dal Ministero a favore di Sokoed le suindicate somme.

Con comunicazione del 18.2.2021, già oggetto di impugnazione dinanzi al T.A.R. per il Lazio con autonomo ricorso, il Ministero chiedeva alla società la restituzione degli importi erogati sostenendo “ essere venuto meno il requisito di ammissione al fondo in parola rappresentato dall’esistenza del credito previsto dal comma 1 ter dell’art. 47 del d.l. n. 34/2019, come convertito dalla l. n. 58/2019. Tra i creditori soddisfatti è contemplata codesta società, il cui credito chirografario di euro 1.867.694,00 risulta interamente ristorato in strumenti finanziari partecipativi ed azioni”.

Il Tribunale adito, con sentenza n. 5718/202, declinava la giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di controversia soggetta alla giurisdizione del giudice ordinario. Avverso detta pronuncia Sokoed interponeva separato appello, allo stato in attesa di fissazione dell’udienza.

3. Con la sentenza n. 9711/2021, oggetto del presente giudizio, il Tribunale Amministrativo regionale per il Lazio ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, ritenendo la giurisdizione del giudice ordinario.

Il Collegio richiama in motivazione le considerazioni espresse dalla stessa Sezione nella sentenza n. 5718/2021, osservando che la controversia “ si incentra unicamente sulla sussistenza o meno di un credito insoddisfatto, ossia del requisito previsto dalla legge per l’ammissione al fondo salva opere e, pertanto, non è configurabile alcuna posizione di interesse legittimo in capo alla parte ricorrente, poiché l’amministrazione non aveva il potere di riconoscere o meno il beneficio a seguito di una valutazione comparativa degli interessi pubblici e privati in gioco”.

4. Sokoed S.p.a. ha impugnato la declinatoria di giurisdizione. Di essa contesta il fondamento, lamentando error in iudicando , in ragione della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo. Secondo l’appellante la decisione ministeriale di estromissione dal Fondo integra, contrariamente a quanto sostenuto dal Tribunale amministrativo regionale, l’esercizio di un potere discrezionale erroneo e assunto in falsa applicazione di legge, con introduzione di una ipotesi di esclusione dal Fondo non prevista dalla normativa.

Il Ministero avrebbe male esercitato nel caso di specie il potere amministrativo discrezionale, negando il beneficio al di fuori dei criteri previsti dalla legge e all’esito di un giudizio discrezionale errato per illogicità e per sviamento del fine. L’amministrazione avrebbe perso di vista la ‘ratio’ della misura, che sarebbe quella di garantire il rapido completamento delle opere pubbliche, tutelando al contempo il recupero dei crediti delle imprese e la loro liquidità, la continuità dei lavori e il livello occupazionale.

Sokoed S.p.a. ritiene che i provvedimenti di revoca/decadenza dal Fondo hanno natura di atti soggettivamente ed oggettivamente amministrativi, emessi nell’esercizio di potere autoritativi che non