Pubblicato il 03/11/2023

N. 09552/2023REG.PROV.COLL.

N. 09644/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9644 del 2021, proposto dal Ministero della difesa, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

il signor -OMISSIS- rappresentato e difeso dagli avvocati G C N e A G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma e/o l’annullamento, previa sospensione

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sezioni unite, n. -OMISSIS- pubblicata il 27 settembre 2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor -OMISSIS-

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2023 il consigliere G C P;
nessuno presente per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Ministero della difesa impugna la sentenza in epigrafe, con la quale il T.a.r. per la Puglia ha accolto il ricorso proposto dal signor -OMISSIS-caporal maggiore capo dell’Esercito Italiano, avverso il diniego di trasferimento temporaneo nelle sedi di Otranto, Lecce o Surbo richiesto ai sensi dell’art. 42- bis del d.lgs. n. 151/2001.

2. Il Tribunale adìto ha, in estrema sintesi, ritenuto inapplicabile nella fattispecie il disposto dell’art. 45, comma 31- bis , del d.lgs. n. 95/2017, come modificato dall’art. 40, comma 1, lett. q), del d.lgs. n. 172/2019, in quanto relativo alle sole Forze di polizia e non anche alle Forze armate, nonché non sufficientemente motivato, ai sensi del citato art. 42- bis , il provvedimento di rigetto dell’istanza, considerata la presenza di “ posto vacante e disponibile ” in talune delle sedi richieste e tenuto conto che l’odierno appellato riveste la qualifica di “ semplice ‘fuciliere’ (ossia un soldato di fanteria armato di fucile) ” e non risulta in possesso di altra più peculiare qualificazione o specializzazione che lo rendano indispensabile nella sede di servizio di appartenenza, considerato sul piano generale il tendenziale interesse superiore del fanciullo da garantire a mente dell’art. 3, comma 1, della legge n. 176/1991.

3. Il Ministero della difesa impugna detta pronuncia ritenendola errata e affidandosi all’unico ed articolato motivo “ errata applicazione dell’art. 45, co. 31- bis , d.lgs. 29 maggio 2017, n. 95, come introdotto dall’art. 40, co. 1, lettera q), del d.lgs. 27 dicembre 2019, n. 172. Violazione art. 42- bis d.lgs. n. 151/01, come modificato dall’art. [14], comma 7, della legge 7 agosto 2015, n. 124 ”.

Secondo le tesi di parte appellante, in estrema sintesi:

- il primo giudice avrebbe erroneamente ritenuto inapplicabile l’art. 45, comma 31- bis , del d.lgs. n. 95/2017, come modificato dal d.lgs. n. 172/2017, dal momento che la norma cita espressamente anche “ gli appartenenti all’Amministrazione della difesa ”, inciso questo che farebbe asseritamente ritenere ricomprese anche le Forze armate nel novero delle Amministrazioni destinatarie della specifica disposizione;

- anche nell’ipotesi in cui detta disposizione non si ritenesse applicabile anche alle Forze armate sarebbero in ogni caso errate le conclusioni del giudice di prime cure in ordine alla “ non ricorrenza del caso o esigenza eccezionale che giustificherebbe il dissenso ” a norma dell’art. 42- bis del d.lgs. n. 151/2001, dovendosi asseritamente ritenere a tal fine idonee, anche sulla scorta di taluni orientamenti giurisprudenziali ivi richiamati, le esigenze organizzative opposte dall’Amministrazione, posto che la “ mancanza di posizioni occupabili quale fuciliere ” avrebbe ex se natura eccezionale e come tale legittimerebbe il provvedimento di diniego, non sussistendo “ una fungibilità ed una mutabilità dell’incarico a seconda delle esigenze individuali ”.

4. L’appellato si è costituito in giudizio e con un’articolata memoria difensiva confuta le tesi di parte appellante e chiede il rigetto dell’appello e dell’istanza cautelare incidentalmente proposta dall’Amministrazione appellante.

5. Con ordinanza n. -OMISSIS- pubblicata il 9 dicembre 2021, la Sezione ha respinto detta domanda cautelare “ non risultando con immediata evidenza, come genericamente prospettato dall’Amministrazione, che la qualifica di fuciliere dell’appellato possa influire negativamente sulle dotazioni organiche della sede a quo nonché sulla possibilità del suo proficui impiego presso la sede ad quem”.

In esecuzione delle richiamate pronunce, nelle more della definizione del merito, il militare, previa diffida dal medesimo formalizzata all’Amministrazione il 1° aprile 2022, è stato provvisoriamente assegnato presso la Scuola di Cavalleria -OMISSIS-con effetto dal 20 aprile 2022.

6. All’udienza pubblica del 24 ottobre 2023 la causa è stata ritualmente chiamata e trattenuta in decisione.

DIRITTO

7.1. Ai fini di una compiuta ricostruzione del quadro normativo di riferimento – e rinviando per un più particolareggiato inquadramento di carattere anche storico-sistematico alla compiuta ricostruzione che ne fa la recente sentenza n. 7725/2023 di questa Sezione – giova ricordare che l’art. 42- bis del d.lgs. n. 151/2001, come modificato ad opera dell’art. 14, comma 7, della legge n. 124/2015, contempla la possibilità per il genitore di figlio/a minore di tre anni di ottenere una assegnazione temporanea in un ufficio della provincia in cui il/la coniuge svolge la propria attività lavorativa, così disponendo: “ Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda ”.

7.2. Secondo l’art. 45, comma 31- bis , del d.lgs. n. 95/2017, recante “ Disposizioni in materia di revisione dei ruoli delle Forze di polizia, ai sensi dell'articolo 8, comma 1, lettera a), della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche ”, come a sua volta modificato dall’art. 40, comma 1, lettera q), del d.lgs n. 172/2019, “ Al fine di assicurare la piena funzionalità delle amministrazioni di cui al presente decreto legislativo, le disposizioni di cui all'articolo 42-bis, comma 1, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, si applicano esclusivamente in caso di istanza di assegnazione presso uffici della stessa Forza di polizia di appartenenza del richiedente, ovvero, per gli appartenenti all'Amministrazione della difesa, presso uffici della medesima. Il diniego è consentito per motivate esigenze organiche o di servizio ”.

7.3.