Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2024-05-16, n. 202404349

Pubblicato il 16/05/2024

N. 04349/2024REG.PROV.COLL.

N. 00150/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 150 del 2024, proposto da
CO s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 90284776E9, rappresentato e difeso dagli avvocati Alfredo Gualtieri, Demetrio Verbaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Calabria, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Naimo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Autorità Regionale - Stazione Unica Appaltante della Regione Calabria, non costituita in giudizio;

nei confronti

Deloitte Consulting s.r.l. Società Benefit, Consedin s.p.a. - Società Benefit, TA Kibs s.p.a. in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo RTI, RTI Meridiana Italia s.r.l., RTI Ptsclas s.p.a., Andrea Filella, Angela Bertucci, non costituiti in giudizio;
Agriconsulting Supporto Istituzionale s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Grisostomi Travaglini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) n. 1633/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Calabria e della Agriconsulting Supporto Istituzionale s.r.l.;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2024 il Cons. Annamaria Fasano e uditi per le parti gli avvocati Verbaro e Naimo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Direttore Generale del Dipartimento Agricoltura, risorse Agroalimentari e Forestazione della Regione Calabria, con decreto dirigenziale n. 11197 del 3 novembre 2021, incaricava la Stazione Unica Appaltante della Regione Calabria al fine di espletare la ‘ Procedura aperta con modalità telematica per l’affidamento del servizio di Assistenza Tecnica all’Autorità di Gestione del PSR Calabria 2014 – 2022 e Attività di controllo ai sensi dell’art. 125 del Reg. UE n. 1303/2013 e s.m.i. ’, servizio svolto negli anni dalla società CO s.r.l., con contratto prorogato dal decreto n. 12253 dell’1.12.2021.

In esito alla procedura selettiva la società CO s.r.l. risultava aggiudicataria con il provvedimento n. 12623 del 2022, mentre al secondo posto si classificava il RTI Deloitte Consulting s.r.l., Consedin s.p.a., Benefit, e al terzo si collova il RTI TA Kibs s.p.a., Meridiana Italia s.r.l., PTSClas s.p.a.

Analoga gara era stata indetta in precedenza con decreto dirigenziale SUA n. 7070 dell’8.7.2021, ma la procedura era stata in seguito revocata, con decreto dirigenziale SUA n. 9542 del 22.9.2021, su richiesta del Dipartimento Agricoltura, per mutato ‘quadro esigenziale’ dei servizi richiesti, con contestuale avviso che sarebbe stata a breve ripubblicata una nuova gara con nuovi documenti progettuali.

Deloitte Consulting s.r.l. proponeva ricorso avverso l’aggiudicazione, assumendo che la società CO s.r.l. sarebbe stata autrice di file contenenti alcuni dei documenti della precedente e analoga gara poi revocata, documenti riutilizzati, con minime variazioni, anche per la nuova gara.

A seguito di tale denuncia, la Regione Calabria avviava una verifica istruttoria, all’esito della quale, dopo un contraddittorio procedimentale, annullava la procedura con il decreto n. 16193 del 2022, disponendo anche la revoca della proroga tecnica. Il provvedimento di ritiro della gara si basava sulla circostanza che alcuni file della precedente gara 2014 – 2020, indetta con decreto n. 7070/2021 e poi revocata, erano stati riproposti nella nuova selezione e in essi era stato rinvenuto l’inciso ‘ autore CO ap ’. Il Dipartimento Agricoltura appurava che la società CO s.r.l. non aveva predisposto gli atti della precedente gara, avendo il RUP di allora dichiarato che tali atti erano stati elaborati da lui stesso e che l’inciso visibile sul file di ‘ autore CO ap ’ era conseguenza del personale utilizzo di un computer presente negli uffici regionali al fine di convertire i file word in pdf , senza la consapevolezza che si trattasse di un dispositivo di proprietà altrui.

La Regione Calabria, comunque, riteneva che le circostanze accertate comportassero in ogni caso l’annullamento della procedura, non potendosi escludere che i file fossero salvati in automatico sul computer della CO s.r.l., nel frattempo dismesso, e, conseguentemente, che la predetta società ne avesse conosciuto in anticipo il contenuto, e che tale eventuale situazione avesse comportato un vantaggio competitivo rispetto agli altri partecipanti alla selezione.

2. CO s.r.l. impugnava dinanzi al T.A.R. per la Calabria il decreto n. 16193 del 10.12.2022 di annullamento in autotutela della gara, il decreto n. 16369 del 13.12.2022 di presa d’atto e conferma di tale annullamento in autotutela, nonché il decreto n. 16500 del 15.12.2022 di revoca della proroga tecnica del servizio, disposta con provvedimento n. 12253 dell’1.12.2021.

La ricorrente denunciava l’illegittimità dell’atto di ritiro per violazione dell’art. 67 d.lgs. n. 50 del 2016, e vizio di eccesso di potere, deducendo l’invalidità derivata del decreto di revoca della proroga tecnica.

2.1. Con un primo atto di motivi aggiunti, la CO s.r.l. impugnava il decreto dirigenziale n. 3054 del 6.3.2023, con il quale la Regione Calabria, anziché disporre la ripetizione della gara per l’affidamento del servizio di assistenza tecnica all’Autorità di Gestione del P.S.R. 2014 – 2022, aveva suddiviso i servizi di controlli P.S.R. e l’attività di assistenza tecnica – prima oggetto di unico bando di gara – predisponendo un avviso di selezione per n. 63 figure professionali a supporto delle descritte attività ‘ in considerazione dello scenario sopra rappresentato, che potrà comprendere anche l’avvio della nuova programmazione 2023 – 2027 ’. La ricorrente denunciava l’invalidità derivata del suddetto decreto e la contrarietà alle prescrizioni e modalità attuative previste nel capitolo 15 del P.S.R. Calabria 2014 – 2015.

2.2. Con un secondo ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente chiedeva l’annullamento del decreto regionale n. 6583 del 15.05.2023, di affidamento diretto del servizio di supporto specialistico di assistenza tecnica all’Autorità di Gestione del P.S.R. Calabria in favore di Agriconsulting Supporto Istituzionale s.r.l.

2.3. Con un terzo ricorso per motivi aggiunti, la CO s.r.l. impugnava la graduatoria pubblicata il 20.07.2023 sul portale della Regione Calabria della selezione, finalizzata al conferimento dei 63 incarichi libero – professionali per l’attuazione del P.S.R. Calabria 2014 – 2022.

2.4. Con un quarto atto di motivi aggiunti, la società impugnava anche il decreto della Regione Calabria n. 13417 del 25.9.2023, che aveva sostituito, annullandolo, il precedente analogo decreto n. 13238 del 20.9.2023 di approvazione e presa d’atto della graduatoria degli idonei della selezione finalizzata al conferimento di n. 62 incarichi libero – professionali, per l’attuazione del P.S.R. Calabria 2014 – 2022 e di approvazione dello schema di contratto.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, con sentenza parziale n. 1633 del 2023, respingeva il ricorso principale e, quindi, la domanda di annullamento in autotutela della procedura selettiva, e la domanda di annullamento del decreto n. 16500/2022 di revoca della proroga tecnica, della quale era stata prospettata l’invalidità derivata dall’illegittimità del presupposto atto di ritiro della gara.

3.1. Con riferimento ai motivi aggiunti, il Collegio di primo grado riteneva di integrare il contraddittorio, ai sensi dell’art. 49 c.p.a., in favore dei professionisti risultati beneficiari degli incarichi di assistenza tecnica e di controllo, essendo qualificabili alla stregua di controinteressati.

4. CO s.r.l. ha proposto appello avverso la suddetta pronuncia parziale, chiedendone la riforma sulla base delle seguenti censure: “ 1) La sentenza erra nel sostenere che il fatto all’origine dell’annullamento d’ufficio (vale a dire la possibile pregressa conoscenza da parte di CO di documenti poi trasfusi nella procedura d’appalto) giustifichi ex se l’intervento in autotutela, senza la necessità di accertamenti concreti sull’esistenza di reale vantaggio concorrenziale; 2) Le concrete circostanze di fatto e di tempo escludono che sia stata falsata la concorrenza e violata l’imparzialità; 3) La sentenza impugnata ha errato nel respingere, come mera conseguenza del rigetto della domanda principale, la richiesta di annullamento del decreto di revoca della proroga tecnica n. 16500 del 15.12.2022”.

5. La Regione Calabria si è costituita in resistenza, proponendo appello incidentale affidato a quattro motivi. L’appellante incidentale ha presentato istanza istruttoria, chiedendo al Collegio, ai sensi dell’art. 63, comma 2, c.p.a., di ordinare alla parte appellante principale l’esibizione di tutta la documentazione relativa alla formattazione del disco rigido del computer in questione, in uso al dipendente AP al 12.5.2021, effettuata in ossequio alla normativa sulla privacy , nonché all’ iter seguito in ossequio al d.lgs. 49/14 per lo smaltimento di detto computer , in uso al dipendente AP al 12.5.2021, vista la dichiarata indisponibilità in esito a ‘ sostituzione per aggiornamento della dotazione informatica del personale aziendale ’.

6. La società Agriconsulting Supporto Istituzionale s.r.l. si è costituita in resistenza,