Pubblicato il 19/06/2020

N. 03924/2020REG.PROV.COLL.

N. 03830/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3830 del 2019, proposto dal Ministero dell'Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati E F, A L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Roberto Renzi in Roma, via Renato Fucini, 288;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell'udienza pubblica del giorno 23 aprile 2020 il Cons. E L;

Dato atto che l’udienza si svolge ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del D.L. n. 18 del 17 marzo 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto dalla circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierno appellato, Assistente capo della Polizia di Stato, all’epoca dei fatti in servizio presso la Sezione Polstrada di -OMISSIS-, accettava la candidatura a consigliere comunale in occasione delle elezioni amministrative nel Comune di -OMISSIS- svoltesi nel mese di giugno 2017.

Il dipendente non veniva eletto per cui l’Amministrazione dava avvio al procedimento di trasferimento di cui all’art. 53 del d.P.R. n. 335 del 24 aprile 1982.

Con provvedimento del Capo della Polizia del 23.11.2017 era trasferito ai sensi dell’art. 53 del d.P.R. 335/1982 presso il distaccamento della Polizia stradale di -OMISSIS-in Provincia di Teramo, in luogo di uno degli Uffici della Questura di Pescara, sede per la quale aveva inoltrato richiesta in sede di osservazioni endoprocedimentali, anche in ragione della legge n. 104/1992.

2. Il provvedimento veniva impugnato dall’interessato dinanzi al T.A.R. Abruzzo, Sezione staccata di Pescara, alla stregua dei motivi che possono essere così sintetizzati.

1) Violazione dell’art. 51 Cost., e dell’art. 53 d.p.r. n. 335 del 1982, violazione della

legge n. 241/1990 dell’art. 10 bis in merito alle garanzie partecipative dell’interessato, violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 in merito all’obbligo di motivazione, eccesso di potere per omessa valutazione di circostanze di fatto, violazione della circolare del Ministero dell’Interno dipartimento di P.S. n.333-A/9801 G.D. datata 6 aprile 1995, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria, manifesta ingiustizia ed illogicità, violazione del principio di proporzione e ragionevolezza, violazione dell’art. 33 comma 5 della legge n. 104/1992.

La ratio della norma di riferimento sarebbe quella di evitare interferenze tra le funzioni di appartenente alle Forze di Polizia e l’esercizio dei diritti politici, garantito a livello costituzionale al cittadino. Il provvedimento impugnato avrebbe sostituito il concetto di incompatibilità, che presuppone attività svolte, con quello di mera territorialità in relazione all’ufficio di appartenenza. A ciò si aggiunga che il ricorrente sin dal 2004 ha conseguito il beneficio di cui all’art. 33 comma 3 della legge n. 104/1994 per l’assistenza verso la nonna materna che risiede nello stesso Comune ove risiede ilricorrente, per cui il trasferimento è avvenuto in violazione dell’art. 33 comma 5 della legge n. 104/1992 che vieta il trasferimento del dipendente senza il suo consenso in una sede diversa da quella più vicina al domicilio della persona da assistere.

2) Violazione della legge 241 / 1990 dell’art. 10 bis in merito alle garanzie partecipative dell’interessato, violazione dell’art. 3 della L. 241 in merito all’obbligo di motivazione;
eccesso di potere per omessa valutazione di circostanze di fatto violazione della circolare del Ministero dell’Interno dipartimento di P.S. n. 333 – A / 9801.G.D. datata 6 aprile 1995.

Il Ministero non ha tenuto conto delle osservazioni e dei documenti presentati dal ricorrente ed ha disposto il trasferimento dell’interessato presso il Distaccamento della Polizia Stradale di -OMISSIS-, senza spiegare le ragioni che l’hanno indotta a confermare la sede preventivata senza considerare l’alternativa più gradita all’interessato.

3) Violazione della circolare del Ministero dell’Interno dipartimento di P.S. n. 333 – A / 9801.G.D. datata 6 aprile 1995, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria, manifesta ingiustizia e illogicità, violazione del principio di proporzione e ragionevolezza violazione dell’art. 33 comma 5 della L. 104 del 5 febbraio 1992.

Il provvedimento impugnato si sarebbe posto in contrasto con la circolare n. 333A/9801.G.D.8 del 6 aprile 1995 – pur richiamata nel provvedimento stesso - con la quale il Capo della Polizia ha dettato istruzioni tese a definire l'ambito applicativo dell'istituto previsto dall'art.53 d.P.R. n. 335/1982.

Sarebbe inoltre viziato, anche sotto il profilo della proporzionalità e ragionevolezza, perché non esprime le ragioni per cui si è derogato al predetto criterio della vicinitas , scegliendo una sede molto più disagevole per l’interessato, né motiva sul divieto di trasferimento di cui all’art.33 comma 5 della legge n. 104/1992.

Con motivi aggiunti depositati il 16.03.2018 a seguito della conoscenza acquisita in giudizio della motivazione del decreto di diniego impugnato, deduceva gli ulteriori motivi di impugnazione:

1) Violazione dell’art. 21 bis della legge n. 241/1990, violazione degli artt. 1, 2 e 3 della legge n. 241/1990.

Il decreto di trasferimento, di cui non vi è menzione nel telex di trasferimento comunicato, è da reputarsi inefficace poiché non notificato all’interessato, per cui tutta la procedura di trasferimento sarebbe illegittima. La necessità di tutelare la professionalità acquisita dall’interessato, sarebbe pretestuosa ed in contrasto con l’art. 53 che riconosce il diritto del trasferendo ad una sede più vicina compatibilmente con la qualifica rivestita.

3. Nella resistenza del Ministero dell’Interno il T.A.R. per l’Abruzzo accoglieva il ricorso con compensazione delle spese.

4. La sentenza è stata impugnata dal Ministero dell’Interno con il ricorso in appello, notificato il 19 aprile 2019 e depositato il 7 maggio 2019, che, all’uopo, ha dedotto:

- la mera coincidenza territoriale della sede di servizio del dipendente con la circoscrizione della candidatura comporta ipso facto il rischio di una interferenza tra le funzioni di appartenente alle forze di Polizia e l'esercizio dei diritti politici garantito a livello costituzionale al cittadino;

- erra la sentenza di prime cure laddove ritiene ipso facto prevalente ed anzi determinante in senso assoluto, nella individuazione della sede ad quem , il criterio -posto a tutela del dipendente- della vicinitas rispetto alla originaria sede di servizio.

Una tale interpretazione, per un verso, fa torto alla chiara lettera della norma, che espressamente prevede, quale “correttivo” del criterio della vicinanza, quello della compatibilità funzionale e, per altro verso, oblitera totalmente la ratio dell’istituto che è quella di tutelare l’interesse pubblico sotteso al prestigio e alla credibilità dell’Amministrazione.

- il contemperamento tra tali confliggenti interessi si esprime anche – per espressa scelta legislativa- nella necessità di bilanciare, pure nella individuazione della sede ad quem , l’interesse del dipendente al mantenimento della vicinitas rispetto alla originaria sede di servizio con l’interesse dell’Amministrazione a preservare i propri assetti organizzativi, con l’ottimale allocazione delle proprie risorse secondo il ribadito criterio della compatibilità (in questo senso cfr. Cons. Stato sez. IV sentenza 306/19;
Cons. Stato sez. IV ordinanza 6363/18;
Cons. Stato sez. IV ordinanza 2010/2016).

- vi è uno spazio di discrezionalità dell’Amministrazione nella individuazione della sede di trasferimento ex art. 53 d.P.R. 355/82, per cui correttamente nel caso all’esame l’Amministrazione ha individuato la sede di trasferimento del dipendente in quella più vicina, avuto riguardo alla specifica professionalità del dipendente e alle correlative esigenze della piante organiche delle sedi compatibili.

- alla luce della lettera e della ratio legis , non sarebbe corretta l’affermazione con cui il giudice di prime cure ha assunto che il criterio della vicinitas sarebbe stato “erroneamente applicato con riferimento al mero parametro di distanza chilometrica dalla sede di appartenenza, senza tuttavia considerare gli spostamenti correlati alle esigenze di mobilità connesse alla specialità assegnata e l’ampiezza di tutto il territorio di competenza nel cui ambito il dipendente sarebbe stato destinato ad operare”. Contrariamente a quanto assume il T.A.R., l’Amministrazione ha invece dato conto, anche in sede giudiziale, del fatto che la Sottosezione Autostradale di -OMISSIS- (originaria sede di servizio del sig. -OMISSIS-) dista 14 Km dal Distaccamento polizia Stradale di -OMISSIS-(ove il dipendente è stato assegnato) e 15 Km dalla Questura di Pescara (ove il dipendente ambiva ad essere trasferito);
distanze aventi peraltro un corrispondente tempo di percorrenza pari a circa 20 minuti.

5. Con ordinanza n.-OMISSIS-, la causa è stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del D.L. n. 18 del 2020.

6. In data 15 maggio 2019 si è costituito, per resistere, il signor -OMISSIS-.

7. All’udienza pubblica del 23 aprile 2020, la causa è stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del D.L. n. 18 del 2020.

8. L’appello è fondato.

9. Ai sensi dell’art. 53 del d.P.R. n. 335 del 24 aprile 1982, “Il personale di cui al presente decreto legislativo, candidato alle elezioni politiche ed amministrative, non può prestare servizio per tre anni nell’ambito della circoscrizione nella quale si è presentato come candidato” (comma 1).

In particolare, “Il personale non può prestare servizio nella circoscrizione ove è stato eletto per tutta la durata del mandato amministrativo o politico, e, comunque, per un periodo non inferiore a tre anni, e deve essere trasferito nella sede più vicina, compatibilmente con la qualifica rivestita” (comma 2).

Le disposizioni citate mirano a salvaguardare il prestigio dell’amministrazione che potrebbe essere compromesso dalla prosecuzione del servizio in un ufficio ricadente nel medesimo ambito territoriale da parte di un dipendente che, in quanto collegato a formazioni politiche, nelle cui liste si è candidato, possa essere anche solo sospettato di parzialità o partigianeria.

La scelta legislativa mira ad un equo contemperamento tra il diritto di esercizio delle funzioni elettive e l’esigenza di evitare interferenze tra l’attività di servizio e il mandato amministrativo o politico (ovvero anche la sola candidatura), nonché ad evitare il determinarsi di condizioni di privilegio o di possibile influenza nel rispetto del principio di uguaglianza tra i cittadini (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 26 settembre 2014, n. 4861, Sezione IV, 14 gennaio 2019 n. 306).

Sotto tale profilo la decisione assunta dall’Amministrazione e ritenuta illegittima da parte del Giudice di prime cure, si presenta invece esente da mende giacché la sopraindicata disposizione ha posto un limite al criterio della vicinitas , corrispondente a quello della compatibilità con la qualifica rivestita del militare da trasferire rispetto alle esigenze della pianta organica di destinazione.

L’Amministrazione ha, infatti, il potere – dovere di individuare, nell’esercizio della propria discrezionalità, la migliore allocazione del dipendente da intendersi non solo come quella con la quale il disagio dello stesso viene mitigato, ma anche come quella con la quale tale aspetto è coniugato con quello della cura dell’interesse pubblico corrispondente alla soluzione ottimale per l’organizzazione dell’Amministrazione medesima.

In altri termini, il criterio della vicinitas non è assoluto, ma va ponderato con quello delle esigenze funzionali e organizzative delle strutture amministrative.

10. Nel caso all’esame l’Amministrazione ha motivato il provvedimento di trasferimento effettuando una corretta ponderazione tra gli interessi in gioco che fa perno su due elementi:

a) la carenza di organico nei reparti della Polizia Stradale di -OMISSIS-(che d’altro canto dista solo 14 km. dalla precedente sede di servizio dell’appellato, per cui si tiene conto del criterio della vicinitas ): il Distaccamento della Polizia stradale di -OMISSIS-presenta una scopertura di organico nell’ambito della qualifica di riferimento del 57% e nell’ambito dell’organico complessivo del 37%, di molto superiore alla sede richiesta (Questura di Pescara) dall’interessato (rispettivamente 16% e 2%).

b) l’esigenza di non disperdere le specifiche competenze e l’elevata professionalità maturata dal dipendente in molteplici anni di attività nei servizi di specialità, elemento che soddisfa l’altro parametro normativo dell’art. 53 d.P.R. n. 335 del 24 aprile 1982.

11. Sotto il profilo rilevato in primo grado e ribadito dall’interessato nella memoria depositata il 14.4.2020, relativo alla fruizione della Legge 104/1992 per l’assistenza ai congiunti, beneficio che sarebbe reso più difficoltoso dall’assegnazione alla sede della Polizia Stradale di -OMISSIS-, si osserva, da un lato, che l’Amministrazione ha dovuto deliberare necessariamente il trasferimento ai sensi dell’art. 53 d.P.R. 335/1982 a seguito della candidatura del dipendente, dall’altro, che la sopra indicata distanza dalla sede precedente evidenzia la possibilità di continuare comunque a fruire del riconosciuto diritto di assistenza, per cui la scelta dell’Amministrazione appare, anche sotto questo profilo, essere stata assunta nella ponderazione del complesso degli interessi - pubblico e privato - in gioco.

12. Per quanto testé argomentato, l’appello deve essere accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata.

13. In considerazione della peculiarità della questione, appare tuttavia equo compensare integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.