Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2018-06-05, n. 201803378

Pubblicato il 05/06/2018

N. 03378/2018REG.PROV.COLL.

N. 08768/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 8768 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
IC LO, rappresentato e difeso dagli avvocati Felice Eugenio Lorusso, Fabio Cintioli, con domicilio eletto presso lo studio Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna 32;

contro

Regione Puglia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Pierluigi Balducci, Rossana Lanza, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini 30;
Consiglio Regionale della Regione Puglia non costituito in giudizio;

nei confronti

Studio Valle Progettazioni in proprio e quale Mandataria Rti, Rti - Pro Sal Progettazioni Salentine S.r.l. e in Proprio, Rti - Studio Tecnico Sylos Labini S.r.l., Arch. Valle UC, Arch. Valle SO, Arch. Valle GI, Arch. Valle SA, Arch. Valle BE, Arch. Valle MA LL, Arch. Valle AN, Arch. Valle SI, ZI Architetti Associati, rappresentati e difesi dall'avvocato Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza San Lorenzo in Lucina, 26;
Debar Costruzioni S.p.A. in proprio e quale Mandataria Ati, Ati - Gustamacchia S.p.A., Ati - Monsud S.p.A. non costituiti in giudizio;

per l’ottemperanza della sentenza del CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V n. 02237/2015, resa tra le parti, concernente il silenzio serbato dall'amministrazione su istanza di annullamento della gara per la progettazione della sede del Consiglio della Regione Puglia.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Puglia e di Studio Valle Progettazioni in proprio e quale Mandataria Rti e di Rti - Pro Sal Progettazioni Salentine S.r.l. e in Proprio e di Rti - Studio Tecnico Sylos Labini S.r.l. e di Arch. Valle UC e di Arch. Valle SO e di Arch. Valle GI e di Arch. Valle SA e di Arch. Valle BE e di Arch. Valle MA LL e di Arch. Valle AN e di Arch. Valle SI e di ZI Architetti Associati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2018 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Felice Eugenio Lorusso, Fabio Cintioli, Pierluigi Balducci, Rossana Lanza, Ugo De Luca in dichiarata delega dell'avvocato Ernesto Sticchi Damiani;

Visto l'art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La vicenda oggetto del presente giudizio di ottemperanza trae origine dalle istanze rivolte alla Regione Puglia, dall’attuale ricorrente, ing. IC LO, di verifica in autotutela di tutti gli atti relativi alla gara indetta nel dicembre 2002 per la progettazione preliminare della nuova sede del Consiglio regionale, a seguito di accertamento in sede penale di reati commessi da componenti della commissione giudicatrice, incidenti sull’esito della gara.

A causa del silenzio serbato dall’amministrazione, l’ing. LO ha adito il giudice amministrativo perché accertasse l’obbligo della Regione di provvedere e la condannasse ad adottare gli atti di autotutela.

Il ricorso, respinto in primo grado, è stato accolto con la sentenza di questo Consiglio di Stato n. 2237 del 4 maggio 2015, dichiarando l’obbligo della Regione Puglia di pronunciarsi sulle istanze formulate dall’appellante in sede amministrativa.

1.1.Con ricorso per ottemperanza del 19 ottobre 2015, preceduto da note stragiudiziali del 13 giugno e del 14 luglio 2015 rimaste senza esito, l’ing. LO ha proposto giudizio per l’ottemperanza a detta sentenza.

Nelle more della fissazione della camera di consiglio, la Regione Puglia ha adottato la delibera di Giunta n. 147 del 23 febbraio 2016, con la quale, in dichiarata esecuzione del giudicato, ha deciso di conservare gli atti della procedura conclusasi con l’aggiudicazione in favore del raggruppamento costituito dallo Studio Valle Progettazioni, Pro.sal. Progettazioni Salentine Srl, Società Sylos Labini Ingegneri e Architetti Associati Srl, ZI Architetti e Associati, nonché tutti gli atti successivi relativi alla realizzazione dell’opera.

Con ricorso per motivi aggiunti notificato il 22 aprile 2016, in seno al giudizio di ottemperanza, l’ing. LO ha impugnato tale ultima deliberazione, chiedendone la declaratoria di nullità, per violazione e/o elusione del giudicato.

Con sentenza 12 gennaio 2017, n. 51, questa Sezione, accogliendo il ricorso principale ed i motivi aggiunti, ha dichiarato nulla, per elusione del giudicato, la delibera di Giunta Regionale n. 147 del 23 febbraio 2016, << con conseguente obbligo dell’Amministrazione regionale di pronunciarsi entro 30 giorni dalla comunicazione o notificazione, se precedente, della presente decisione per dare piena e completa ottemperanza alla sentenza n. 2237 del 2015 di questa sezione >>; ha contestualmente nominato, quale commissario ad TA , il Prefetto di Bari, in caso di ulteriore persistente inottemperanza; ha condannato la Regione Puglia e i controinteressati in solido al pagamento delle spese della fase esecutiva.

2. A seguito di tale decisione, la Regione Puglia, con nota del 24 gennaio 2017, ha comunicato l’avvio del procedimento per ottemperare alle sentenze del Consiglio di Stato n. 2237/2015 e n. 51/2017 e con delibera di Giunta n. 143 del 7 febbraio 2017 ha deliberato di respingere le istanze dell’ing. LO.

2.1. Avendo la Regione riscontrato che quest’ultimo non aveva ricevuto la comunicazione di avvio del procedimento (per un errore di trasmissione), con nota del 21 febbraio 2017, ha comunicato l’avvio di un secondo procedimento per l’annullamento della DGR n. 143 del 7 febbraio 2017 e la ri-adozione di un provvedimento di ottemperanza alle dette sentenze.

Decorso il termine assegnato agli interessati per presentare osservazioni, la Regione ha emanato una nuova delibera di Giunta in data 21 marzo 2017, n. 365, con la quale ha deciso di respingere le istanze dell’ing. LO per la medesima motivazione posta a base della delibera n.143/2017, interamente richiamata e confermata.

3. Con ricorso per incidente di esecuzione notificato il 13 giugno 2017, da valere, se del caso, come ricorso ordinario, l’ing. IC LO ha agito “ per la piena e corretta esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n. 2237 del 4 maggio 2015, nei termini e secondo le modalità stabilite nella sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n. 51/2017 ”, nonché “ per la declaratoria di nullità, ovvero, in subordine, per l’annullamento della delibera di Giunta Regionale n. 365 del 21.3.2017 […] nonché della precedente delibera di Giunta Regionale n. 143 del 7.2.2017 […] ”.

Il ricorso è basato su quattro motivi e contiene anche domanda di risarcimento del danno per inottemperanza al giudicato.

3.1. La Regione Puglia ed i controinteressati Studio Valle Progettazioni, Pro.sal. Progettazioni Salentine Srl, Società Sylos Labini Ingegneri e Architetti Associati Srl, ZI Architetti Associati si sono costituiti per resistere al gravame ed hanno depositato memorie difensive.

Il ricorrente ha depositato memoria di replica.

All’esito della camera di consiglio del 25 gennaio 2018 è stata riservata la decisione.

4. Col primo motivo è dedotta la violazione del termine di trenta giorni assegnato per l’ottemperanza dalla sentenza n. 51/2017, in quanto, non potendo essere presa in considerazione la prima delibera adottata il 7 febbraio 2017 (non preceduta da regolare comunicazione di avvio del procedimento), la seconda delibera, adottata il 21 marzo 2017, è intervenuta oltre il termine, che era scaduto l’11 febbraio 2017.

Ad avviso del ricorrente, poiché il valido ed efficace esercizio del potere di ottemperanza è riconducibile soltanto alla seconda delibera, questa sarebbe nulla perché adottata in carenza di potere, in quanto trasferitosi automaticamente in capo al commissario ad TA , nominato con la sentenza n. 51/2017.

4.1. Il motivo è infondato.

L’orientamento giurisprudenziale espresso dalla sentenza del TAR Catania, 4 ottobre 2007, n. 1560 (secondo cui all’inutile scadenza del termine assegnato per l’adempimento, l’amministrazione non dispone più del potere di provvedere), citata nel ricorso, è superato dal più recente e consolidato indirizzo giurisprudenziale, richiamato dalle parti resistenti e condiviso dal Collegio. Si è infatti affermato che non è sufficiente il mero decorso del termine fissato in sentenza per provvedere affinché l’amministrazione perda il relativo potere, rimanendone invece titolare fintantoché il commissario ad TA non si sia insediato, in quanto soltanto all’atto del suo insediamento si verifica un definitivo trasferimento di poteri, rimanendo precluso all’amministrazione ogni margine di ulteriore intervento, con conseguente nullità degli atti da essa compiuti oltre la suddetta data (cfr. Cons. Stato, IV, 1 dicembre 2014, n. 5912; id. 3 novembre 2015, n. 5014, nonché, tra le altre, di recente TAR Molise, I, 22 marzo 2017, n. 104, anche per la citazione di precedenti conformi).

Nel caso di specie, il commissario ad TA , nominato con la sentenza, nonché col provvedimento di delega adottato dal Prefetto di Bari in data 18 gennaio 2017 (quando ancora non era scaduto il termine per l’adozione dei provvedimenti da parte dell’amministrazione regionale), non si è insediato; quindi, la delibera della Giunta regionale n. 365/2017, seppur tardivamente emanata rispetto alla scadenza del termine stabilito con la sentenza n. 51/2017, è stata adottata quando ancora l’amministrazione si trovava nella titolarità del potere di provvedere.

Il primo motivo di ricorso va respinto.

5. Col secondo motivo ( Nullità per violazione e/o elusione dell’ordine del giudice. Inosservanza del precetto di cui