Pubblicato il 05/06/2023

N. 05476/2023REG.PROV.COLL.

N. 01765/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1765 del 2017, proposto da S &
M S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati P P, G M D P, con domicilio eletto presso lo studio P P in Roma, via Giuseppe Mercalli n. 13;

contro

A S, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Anas S.p.A. - Compartimento della Viabilità per L'Umbria, non costituito in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria (Sezione Prima) n. 591/2016.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di A S;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 28 marzo 2023 il Cons. Sergio Zeuli e udito l’avvocato Anzano in sostituzione di Piselli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La sentenza impugnata, in parziale accoglimento del ricorso in opposizione a decreto ingiuntivo proposto dalla parte appellata, ha ritenuto applicabile, nella determinazione delle misure compensative spettanti alla parte appellante per l’incremento dei prezzi dei materiali necessari all’esecuzione del contratto, la previsione di cui al comma 2 lett. o) dell’art.4 della Legge n.70 del 2011, che prevede un abbattimento della metà, per i costi eccedenti il 10% dell’originario importo.

Avverso la decisione sono sollevati i seguenti motivi di appello, così rubricati:

I) ERROR IN IUDICANDO: ERRONEITÀ DELLA SENTENZA IMPUGNATA NELLA PARTE IN CUI AFFERMA CHE GLI IMPORTI RELATIVI ALL’AUMENTO DEI MATERIALI PER L’

ANNO

2011 VADANO ABBATTUTI PER METÀ

DELLA PERCENTUALE ECCEDENTE IL

10%. INGIUSTIZIA ED ILLEGITTIMITÀ DELLA SENTENZA PER TRAVISAMENTO DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO. ILLEGITTIMITÀ PER VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 133, CO. 4 DEL D.LGS. N. 163/2006 E DELL’ART.

4. CO. 2, LETT. O) DEL D.L.13.5.20111, N. 70. ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO, DIFETTO DI ISTRUTTORIA, CARENZA DI MOTIVAZIONE, ILLOGICITÀ.

2. Si è costituita in giudizio ANAS S.p.a. contestando l’avverso dedotto e chiedendo il rigetto del gravame.

3. La parte appellante è risultata aggiudicataria della gara pubblica indetta da ANAS per i lavori di realizzazione di svincoli e connessioni con la viabilità locale di S. Maria degli Angeli (Assisi) lungo la S.S. 75 (Centrale Umbra) e la S.S. 147.

Nel corso dell’esecuzione del contratto si era verificato un eccezionale aumento dei prezzi medi sicché aveva presentato due richieste di compensazione, ai sensi dell’art.133 del d. lgs. 163 del 2006, rispettivamente per l’anno 2009 e per l’anno 2011, alle quali era corrisposto l’invito inviato ad ANAS alla Condirezione generale Tecnica ad autorizzare il pagamento della somma complessiva di euro 94.160,01.

A tale invito non era seguito alcun concreto pagamento, costringendo la parte appellante a richiedere ed ottenere un decreto ingiuntivo al TAR Umbria.

Opposto quest’ultimo da parte dell’appellata, la sentenza gravata lo ha parzialmente accolto nei termini sopra ricordati.

4. Tanto premesso, l’unico motivo di appello contesta alla sentenza impugnata di aver ritenuto che, a seguito dell’entrata in vigore dell’art.4 comma 2 lett. o) del decreto legge n.70 del 2011, gli importi relativi alle compensazioni, relative a lavori eseguiti e contabilizzati a decorrere dall’1 gennaio del 2011, debbano essere abbattuti per la metà, una volta oltrepassata la percentuale eccedente il 10 % di aumento.

In questo senso – sostiene il motivo – il T ha ritenuto di dare rilevanza al momento in cui i lavori sono stati eseguiti, piuttosto che al momento in cui è sorta la relativa obbligazione contrattuale, impropriamente valorizzando il momento funzionale a scapito di quello genetico del rapporto negoziale.

Per contro, il motivo in esame ritiene che al d.l. n.70 del 2011 non possa riconoscersi siffatta efficacia retroattiva sui contratti già stipulati e conclusi, a maggior ragione in relazione ad importi, quali quelli in esame, che risultano consolidati nella contabilità e che hanno rispettato le procedure di cui all’art.171 del D.p.R. 207 del 2010.

A voler diversamente opinare, sostiene la parte appellante, la disposizione sarebbe ingiusta nonché lesiva del legittimo affidamento maturato dall’impresa aggiudicataria del contratto.

La ratio perseguita dalla misura in esame sarebbe composita: da un lato vuole evitare il rischio per la finanza pubblica che il corrispettivo del contratto subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo, dall’altro persegue anche lo scopo di tenere indenni gli appaltatori da aumenti inaspettati o comunque esagerati dei fattori di produzione che potrebbero indurlo, in caso di significativo ed imprevisto incremento, a eseguire la fornitura, o a svolgere il servizio, in condizioni deteriori a quanto pattuito, o, nella peggiore delle ipotesi, persino a rifiutarsi di eseguire le prestazioni contrattuali in quanto non produttive di utili.

La funzione delle misure compensative in esame imporrebbe dunque, per la parte appellante, di ritenere, a maggior ragione nel caso di specie, che le sopravvenute modifiche nei criteri di calcolo delle stesse non possono incidere su di un rapporto già in corso, ma sono destinate ad operare solo avuto riguardo alle future stipulazioni.

D’altro canto, osserva ancora il motivo, a tutto voler concedere la modifica in esame è intervenuta a metà del 2011, essendo il d.l. stato modificato dalla legge n.106 del 12 luglio del 2011, cioè in un periodo nel quale l’impresa aggiudicataria aveva già acquistato il materiale necessario ad eseguire le prestazioni, e dunque, a maggior ragione, sarebbe ingiusto applicare alla stessa un trattamento deteriore.

4.1. Il motivo è infondato innanzitutto in considerazione del tenore letterale del comma 4 dell’art.5 del d.l. n.70 del 2011 la norma che prevede la riduzione delle misure compensative. Testualmente, come ivi si legge, essa è applicabile “a tutti i lavori eseguiti e contabilizzati a decorrere dall’1 gennaio 2011”, cioè utilizza una terminologia onnicomprensiva che non lascia dubbi in ordine alla ricomprensione in essa di tutti i contratti la cui esecuzione è in corso a quella data, tra i quali rientra quello controverso.

In secondo luogo, come condivisibilmente osservato dal giudice di prime cure, per la natura della pretesa azionata– che ha ad oggetto il rimborso di parte dei costi dovuti all’incremento dei materiali necessari all’esecuzione del contratto – è evidente che quest’ultima sorge solo al momento dell’attuazione del rapporto contrattuale, mentre invece neppure esiste al momento genetico dell’obbligazione, momento nel quale non è dato conoscere né se l’incremento si verificherà, né tanto meno l’entità dello stesso.

In altre parole è la natura stessa del diritto alla compensazione che lo lega alla fase attuativa del rapporto.

Ricostruita in questi termini la situazione giuridica dedotta in giudizio, non ha senso parlare di una applicazione retroattiva della norma in questione, e tanto meno è prospettabile una lesione dell’affidamento maturato dalla parte appellante, dal momento che quest’ultimo sorge, al momento in cui la parte richiede l’applicazione della misura compensativa e non in quello, anteriore, della stipula del contratto.

Quanto alla circostanza che la modifica legislativa sarebbe intervenuta in un momento successivo a quello nel quale la parte appellante ha acquistato i beni, innanzitutto è indimostrata in fatto.

In secondo luogo l’obiezione non considera che la previsione calmieratrice della misura non è entrata in vigore a metà luglio, quanto piuttosto il 13 maggio del 2011, essendo già prevista nel decreto legge poi convertito.

Infine, il parametro temporale rilevante per l’individuazione della normativa applicabile, come detto, va individuato nella data di presentazione della richiesta che, per l’anno 2012, è stata formulata dall’aggiudicataria il 13 luglio del 2012, ossia quando la normativa modificativa era già pienamente in vigore.

5. I motivi che precedono inducono a rigettare l’appello. Le ragioni della controversia e la novità delle questioni trattate, giustificano la compensazione delle spese di giudizio.