Pubblicato il 04/08/2023

N. 07545/2023REG.PROV.COLL.

N. 00262/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 262 del 2022, proposto da
Mzen S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A M e A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A M in Roma, via Alberico II, n. 33;

contro

Funivia Siusi-Alpe di Siusi Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato A G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alexandra Roilo, Jutta Segna, Fabrizio Cavallar, Lukas Plancker e Luca Graziani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. - SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO n. 00276/2021, resa tra le parti, con cui è stato accolto il ricorso proposto dalla società “Funivia Siusi - Alpe di Siusi Spa” avverso la delibera della Giunta provinciale di Bolzano n. 764 del 06.10.2020 di parziale approvazione, con condizioni, dello studio di fattibilità concernente il proposto collegamento dell'area sciistica di Castelrotto con l'area sciistica dell'Alpe di Siusi;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Funivia Siusi-Alpe di Siusi Spa e della Provincia Autonoma di Bolzano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2023 il Cons. Ulrike Lobis e uditi per le parti gli avvocati A M, Assunta Maggio per delega di A G e Luca Graziani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’appello in esame, la soc. Mzen srl ha appellato la sentenza n. 276/2021 del TRGA di Bolzano concernente l’accoglimento del gravame proposto dalla soc. Funivie Siusi Spa contro la deliberazione della Giunta provinciale n 764/2020 con la quale, in sede di riedizione del potere a seguito della sentenza del TRGA di Bolzano n. 46/2020, è stato riapprovata, subordinandola a talune condizioni, la variante 2 dell’ampliamento della stazione sciistica Mzen, variante che contempla il collegamento all’area sciistica Alpe di Siusi nel Comune di Castelrotto.

1.1. Per quanto concerne la parte in fatto di rilievo per il presente appello, emerge dalla sentenza impugnata che “La Mzen S.r.l. già nel 2015 aveva presentato uno studio di fattibilità relativo a un progetto originario (PO), comprensivo di un collegamento diretto da Castelrotto all’Alpe con impianto di risalita e pista da sci. Nel corso di quell’originario procedimento, prima che lo studio di fattibilità approdasse al Comitato ambientale, era stata proposta anche una variante alternativa (V1) di dimensioni più ridotte.

La delibera giuntale di rigetto di detta proposta di ampliamento (D.G.P. n. 1060/2016) era impugnata dalla controinteressata dinanzi a questo Tribunale, che con sentenza n. 365/2017 accoglieva il gravame anche perché erano stati illegittimamente acquisiti, da parte dell’Amministrazione, dei pareri non previsti dalla normativa applicabile, con conseguente aggravio del procedimento, e perché comunque non era stata adeguatamente valutata la variante (V1).

Successivamente, la proponente aveva aggiunto un’altra variante (V2), che in virtù dello stralcio dell’intera pista era ulteriormente riduttiva rispetto alle prime due proposte.

Lo studio di fattibilità aveva trovato sin da subito il consenso dell’amministrazione comunale di Castelrotto, ma non quello del Comitato ambientale che non approvava né il progetto originario (PO), né alcuna delle due successive varianti riduttive (V1 e V2).

3.2. Mzen S.r.l. agiva allora per l’ottemperanza della sentenza n. 365/2017 contro la delibera giuntale n. 1079/2018 che aveva anch’essa rigettato le due varianti (V1 e V2) per la loro mancata ripubblicazione e deciso di proseguire l’esame del solo progetto originario (PO), previo annullamento in autotutela del parere del Comitato ambientale 2018 e previa richiesta a Mzen S.r.l. di esprimersi circa una sua eventuale rinuncia al PO.

Per quanto qui di interesse, il TRGA, con sentenza n. 15/2019 – di ottemperanza alla precedente sentenza n. 365/2017 che aveva annullato la delibera della giunta provinciale n. 1060/2016 – aveva disposto che:

- l’amministrazione provinciale era tenuta a concludere il procedimento di valutazione del succitato progetto entro 60 giorni;

- entro 30 giorni dalla comunicazione della sentenza o dalla sua notifica, il Comitato ambientale provinciale doveva rilasciare il parere sull’originario progetto presentato con lo studio di fattibilità nel 2015, nonché sulle varianti alternative V1 e V2 proposte dalla Mzen S.r.l.;

- nei successivi 30 giorni, l’amministrazione provinciale doveva emettere il provvedimento definitivo, salva la nomina di un commissario ad acta in caso di inottemperanza.

3.3. Seguiva in data 26 febbraio 2019 il nuovo parere n. 1/2019 del Comitato ambientale, che si esprimeva negativamente sull’intera iniziativa. Su richiesta della Ripartizione provinciale 28 – Natura, Paesaggio e Sviluppo del territorio, anche l’Ufficio funivie, la Ripartizione mobilità e la Ripartizione economia si esprimevano sulla questione con pareri parzialmente negativi.

3.4. Sulla base dell’istruttoria così svolta, il competente ufficio predisponeva la proposta di comunicazione dei motivi ostativi all’approvazione dello studio di fattibilità nella sua triplice versione comprensiva del PO e delle due varianti riduttive V1 e V2, proposta che era recepita dalla Giunta provinciale con propria deliberazione n. 209 del 26 marzo 2019. Alla Mzen S.r.l. veniva assegnato il termine di 30 giorni per la presentazione di osservazioni.

Quest’ultima, in data 3 aprile 2019, faceva pervenire all’Ufficio 28.1 della relativa Ripartizione provinciale le proprie osservazioni con richiamo al precedente ricorso giurisdizionale proposto contro il silenzio-inadempimento della Provincia rispetto a quanto disposto dalle sentenze nn. 365/2017 e 15/2019 di questo Tribunale. Esse, tuttavia, contenevano rilievi meramente formali attinenti al procedimento, ma non sollevavano contestazione alcuna con riguardo ai contenuti progettuali dello studio di fattibilità.

3.5. Infine, la Giunta provinciale, discostandosi dai pareri del Comitato ambientale e dei vari uffici coinvolti nel procedimento nonché dalla propria precedente deliberazione n. 209/2019 (di cui sopra sub 3.4.), con la deliberazione n. 303 del 16 aprile 2019 approvava lo studio di fattibilità limitatamente alla variante V2, con prescrizioni, mentre respingeva il progetto originario (PO) e la sua prima variante (V1).

3.6. La decisione così assunta provocava la reazione avversa sia di Funivie Siusi-Alpe di Siusi S.p.a. sia di due associazioni ambientaliste, che con distinti ricorsi contestavano l’operato dell’Amministrazione provinciale per violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili.

Entrambi i gravami venivano accolti con le sentenze nn. 46 e 47 del 13.2.2020.

In particolare, con la prima delle due pronunce richiamate, qui d’interesse, in accoglimento del gravame proposto da Funivie Siusi-Alpe di Siusi S.p.a., il TRGA provvedeva come segue:

(i) respingeva l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo – sollevata dalla controinteressata Mzen S.r.l. sotto il profilo della mancata notificazione al Comune di Castelrotto –, rilevando che l’atto conclusivo era stato emanato dalla Provincia autonoma di Bolzano, e che il Comune di Castelrotto non poteva considerarsi alla stregua di parte necessaria del processo;

(ii) respingeva l’eccezione di carenza della legittimazione e dell’interesse a ricorrere in capo alla Funivie Siusi-Alpe di Siusi S.p.a. - sollevata dalla controinteressata sul rilievo che la ricorrente avrebbe fatto valere una posizione indifferenziata di generica concorrenzialità nell’esercizio dell’attività imprenditoriale – affermando, contro la tesi di Mzen S.r.l, che l’impianto da realizzare era situato nello stesso comprensorio sciistico di quello della ricorrente, sicché andava predicata la sussistenza, in capo a quest’ultima, e della legittimazione e dell’interesse a far valere i vizi di illegittimità della delibera, poiché incidente in modo pregiudizievole sulla sua attività d’impresa;

(iii) respingeva l’eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata dalla controinteressata, rilevando che quest’ultima non aveva fornito alcuna dimostrazione in giudizio in ordine alla circostanza che la ricorrente avesse avuto piena conoscenza del provvedimento in data antecedente a quella della pubblicazione della gravata deliberazione sul BURL, così da potersi fondatamente ritenere che, all’atto della proposizione del ricorso giurisdizionale, il termine dei 60 giorni previsti dalla legge fosse ormai spirato con sua conseguente tardività;

(iv) accoglieva la censura, ritenuta assorbente d’ogni altro motivo di gravame, volta a rilevare l’insufficienza e l’illogicità della motivazione e la carenza d’istruttoria, a fronte della contraddittorietà tra la deliberazione giuntale di comunicazione dei motivi ostativi n. 209/2019 e la deliberazione conclusiva n. 303/2019, della Giunta medesima, senza che le osservazioni della controinteressata avessero apportato nuovi contenuti di merito e senza che fossero state esplicitate le ragioni, sostenute da ulteriori acquisizioni istruttorie, volte a giustificare il cambiamento di rotta dell’organo deliberante;

(v) annullava di conseguenza in parte qua l’impugnata deliberazione e condannava la Provincia e la controinteressata a rifondere alla società ricorrente le spese di causa.

4. Nelle more del giudizio d’appello contro la richiamata sentenza, incardinato dall’originaria controinteressata, la Giunta provinciale, sollecitata da Mzen S.r.l. ad adeguare la decisione di approvare la seconda variante al contenuto dell’intervenuta pronuncia giudiziale, assumeva la deliberazione n. 764 del 6.10.2020, così riapprovando la variante V2 con talune condizioni .”.

1.2. Il ricorso in primo grado contro la deliberazione della Giunta provinciale n 764/2020 si basava su sette motivi d’impugnazione, ai primi due dei quali la ricorrente attribuiva carattere assorbente, mentre i restanti capi di gravame sono stati proposti in via gradata.

1.3. All’esito del giudizio di prime cure il TRGA di Bolzano - previo rigetto dell’eccezione d’inammissibilità del ricorso (sollevata dalla odierna appellante sotto un triplice profilo) (i) del difetto d’interesse, non derivando dall’approvazione dello studio di fattibilità alcuna lesione attuale e concreta agli interessi della ricorrente;
ii) del difetto di legittimazione e interesse, in quanto l’impianto gestito dalla ricorrente non sarebbe né contiguo né in concorrenza con quello contemplato dallo studio di fattibilità;
iii) del difetto di legittimazione e interesse, poiché non sarebbe stata fornita prova alcuna del danno paventato dalla ricorrente) – ha accolto la seconda censura del ricorso di primo grado riassumibile nella carenza d’istruttoria e motivazione, che ha assorbito i successivi motivi di gravame, contrassegnati con i numeri da 3 a 7, espressamente formulati in via gradata, mentre ha respinto, in quanto infondata, la prima doglianza che investiva l’art. 9/ bis del D.P.P. n. 3/2012, alla base della contestata deliberazione giuntale, per presunto conflitto con sovraordinate disposizioni di legge.

Secondo il TRGA:

- la Giunta provinciale, organo politico privo di competenze tecniche - laddove ha assunto la propria decisione dissenziente rispetto al parere reso dal Comitato ambientale sottolineando la non vincolatività dello stesso e invocando il proprio potere discrezionale e il proprio diritto di mutare orientamento rispetto a intenzioni in precedenza espresse, nella specie quella di aderire al parere negativo espresso dall’organo consultivo - avrebbe dovuto motivare congruamente lo scostamento da quest’ultimo, a maggior ragione se in un primo momento lo aveva condiviso;

- la delibera è stata adottata nel difetto di qualsivoglia approfondimento istruttorio, pur auspicato dalla sentenza n. 46/2020 del TRGA, che sul punto ha trovato piena conferma nella decisione del Consiglio di Stato n. 4021/2021;

- la riadozione della decisione è avvenuta sulla base dello “ stesso materiale istruttorio ” e non sono stati in particolare acquisiti elementi idonei a suffragare una decisione giuntale disarmonica rispetto alle valutazioni espresse dal Comitato ambientale, nemmeno nella forma delle osservazioni fornite dal privato interessato;

- rispetto alle tematiche, in particolare quelle ambientali, la deliberazione n. 764/2020 ha isolato e affrontato, ricorrendo a semplici tecniche di maquillage linguistico, la riproposizione di concetti già impegnati nella parte dedicata alla confutazione del parere del Comitato ambientale con la precedente deliberazione n. 303/2019, annullata in sede giurisdizionale, ripetendo il rinvio alla fase dell’esame del progetto definitivo delle questioni dell’impatto sul paesaggio, sotto i profili rilevati dal Comitato ambientale;

- la Giunta provinciale, anziché pretendere dal Comitato ambientale eventuali integrazioni o chiarimenti ritenuti necessari a fronte di un parere che non fosse convincente, oppure acquisire aliunde un parere tecnico sulle questioni ambientali sollevate, ha sostanzialmente svuotato di significato il parere tecnico del Comitato medesimo, prescritto dall’art. 9/ bis del Regolamento, e ha sospeso ogni doveroso giudizio in ordine agli impatti - segnalati dal predetto organo tecnico consultivo - che dall’esecuzione dell’intervento pianificato possano derivare all’ambiente e al paesaggio, tentando in tale maniera di eludere l’obbligo di istruttoria e motivazione che su essa incombe quando voglia discostarsi, sul piano delle decisioni politiche, dai presupposti esiti del vaglio tecnico operato dall’organo consultivo a ciò deputato, dei quali è chiamata a “tenere conto”;

- la Giunta ha obliato il fatto, di primario rilievo, che l’approvazione dello studio di fattibilità dell’intervento integrativo equivale, come dall’art. 5, comma 2, della L.P. n. 14/2010 a un atto di pianificazione, seppure di rango attuativo, e va pertanto ponderata con cura in tutti i suoi aspetti e in particolare in quelli ambientali e paesaggistici;

- manca del tutto l’esplicitazione delle ragioni di fatto e di diritto che hanno determinato la brusca inversione di rotta da parte dell’organo deliberante nella sua decisione finale, con la conseguente oscurità e non intellegibilità dell’ iter logico-giuridico seguito nell’assumere la decisione discrezionale di approvazione parziale, diversa da quella annunciata (di reiezione totale) con la deliberazione n. 209/2019 e senza l’acquisizione di nuovi elementi istruttori dopo detta deliberazione, in ipotesi idonei a suffragare la divergenza dai pareri tecnici resi dai competenti organi consultivi sullo studio di fattibilità (tutte sostanzialmente e conclusivamente di tenore negativo);

- escludendo il conflitto dell’art. 9bis del regolamento con le norme della l.p. n. 13/1997, per la marginalità sia geografica che pianificatoria degli interventi cd. “integrativi” rispetto alle zone sciistiche comprese nel piano di settore;
lo stesso art. 5 della L.P. n. 14/li definisce come “ atti di pianificazione attuativa di iniziativa pubblica o privata ”, escludendo così la loro natura “modificativa” del piano stesso. Tale precisazione esclude il carattere modificativo del piano di settore e di conseguenza la necessità, in virtù dell’incidenza del tutto marginale di questo tipo d’interventi limitati al territorio di uno o al più di pochi comuni, di dover procedere per essi secondo la disciplina per l’approvazione del piano di settore, per cui l’art. 9/ bis non si pone in contrasto con la disciplina sovraordinata, laddove al comma 6 enuncia una conclusione immanente nel carattere attuativo che l’Ordinamento delle aree sciabili attrezzate attribuisce agli interventi integrativi, ovvero quella per cui “ l'approvazione di interventi integrativi non comporta alcuna modifica del piano di settore ”, escludendo in tal modo che per essi si debba seguire la relativa procedura d’approvazione, dettata dagli artt. 11, 12 e 13 della L.P. n. 13/1997;

- l’art. 9/ bis , erroneamente sospettato di contrasto con la normativa urbanistica e ambientale sovraordinata, nel dettare le regole per l’approvazione degli interventi integrativi, mantiene ben fermi i due momenti qualificanti la disciplina dei piani di settore, già sopra evidenziati: sono così ripresi sia il coinvolgimento della comunità di riferimento nel procedimento decisionale attraverso la previsione di idonee forme di pubblicità dello studio di fattibilità e del connesso rapporto ambientale - circoscritte all’ambito territoriale inciso dall’intervento integrativo – sia la valutazione degli impatti ambientali, compreso quello sul paesaggio, derivanti dall’attuazione dell’intervento integrativo pianificato, valutazione che non può prescindere dalla centralità del rapporto ambientale, dalla sua esposizione alla collettività interessata e dal parere tecnico dell’omonimo Comitato, di cui l’organo politico decisionale deve “tenere conto”;

- con l’approvazione dello studio di fattibilità si dà ingresso all’intervento integrativo (cfr. art. 9/ bis , comma 5, DPP n. 3/2012), demandandosi alla fase del progetto definitivo e del relativo eventuale procedimento V.I.A. lo studio e la soluzione delle problematiche inerenti alla sua concreta realizzazione.

2. Avverso la sentenza di primo grado parte appellante ha formulato i seguenti motivi di appello:

I° motivo d’appello - Inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto d’interesse a ricorrere: dall’approvazione dello studio di fattibilità non deriva alcuna lesione attuale e concreta agli interessi della funivia di Siusi spa

II° motivo d’appello – Inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di legittimità e di interesse ad agire: L’impianto gestito dalla funivia di Siusi spa non è né contiguo né in concorrenza a quello proposto dalla Mzen srl

III° motivo d’appello – Inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di legittimità e di interesse ad agire e illegittimità della sentenza impugnata per omessa pronuncia (violazione dell’art. 112 c.p.a): la funivia di Siusi spa non ha provato la sussistenza di un pregiudizio attuale e concreto

IV° motivo d’appello – Illegittimità della sentenza n. 276/2021 del TRGA di Bolzano per contraddittorietà alle sentenze n. 46/2020, n. 47/2020 e n. 281/2021:la precedente delibera di approvazione della variante “minima” (n. 303/2019) non è stata annullata per difetto d’istruttoria ma esclusivamente per difetto di motivazione

L’appellante sostiene che sia erronea la sentenza del T.R.G.A. n. 276/21, in quanto essa afferma che la delibera n. 303/2019 sarebbe stata annullata per difetto d’istruttoria, anziché per difetto di motivazione.

V° motivo d’appello - Illegittimità della sentenza di primo grado per contrarietà a precedenti giudicati, e segnatamente per violazione delle sentenze n. 365/2017 e n. 15/2019 del TRGA di Bolzano, concernenti il medesimo studio di fattibilità della Mzen srl, nonché per violazione dell’art.