N. 04593/2012REG.PROV.COLL.

N. 01746/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1746 del 2012, proposto da:
A. Marini Diagnostics s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. D I e I M, con domicilio eletto presso i medesimi, studio legale Lessona, in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 18;

contro

R Diagnostics s.p.a., società unipersonale, rappresentata e difesa dagli avv. M A B ed A M, con domicilio eletto presso l’avv. A M in Roma, via Confalonieri n. 5;

nei confronti di

Azienda Sanitaria Locale di Asti;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PIEMONTE - TORINO: SEZIONE II n. 00195/2012, resa tra le parti, concernente appalto per la fornitura di un sistema automatico per l'immunocolorazione

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di R Diagnostics s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 luglio 2012 il Cons. Angelica Dell'Utri e uditi per le parti gli avvocati Iaria e Mazzeo su delega di Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’ASL di Asti ha indetto una “procedura negoziata per la fornitura di un sistema automatico per immunocolorazione necessario alla S.O.C. di anatomia, istologia patologica e citodiagnostica”, alla quale ha invitato a partecipare, tra le altre, Marini Diagnostics s.r.l. e R Diagnostics s.p.a.. A seguito della valutazione delle offerte tecniche, l’offerta di quest’ultima veniva però esclusa perché non in possesso dei requisiti minimi prescritti dai punti 4 e 5 del capitolato speciale di gara.

Con ricorso inoltrato per notifica in data 26 marzo 2011 R ha impugnato davanti al TAR per il Piemonte il verbale n. 2 del 27 gennaio 2011 “apertura buste offerta economica”, definito come recante la sua esclusione oltre che l’aggiudicazione provvisoria in favore di Marini, il verbale “tecnico” del 26 gennaio 2011, il capitolato speciale e l’eventuale aggiudicazione definitiva, nonché, ove occorra, il verbale del 12 gennaio 2011;
ha chiesto, inoltre la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato ed il risarcimento del danno.

Con motivi aggiunti ha altresì impugnato i verbali nn. 3, 4 e 5, relativi al riesame (in esecuzione di ordinanza cautelare del TAR) della propria offerta, di cui si conferma l’esclusione, e la determinazione 5 ottobre 2011 di conferma dell’aggiudicazione in favore di Marini.

Con sentenza 9 febbraio 2012 n. 195 il ricorso è stato accolto in relazione alla censura di apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica in seduta riservata, con assorbimento delle ulteriori doglianze, nonché sono state respinte le domande di declaratoria di inefficacia del contratto, non ancora stipulato, e risarcitoria, in quanto generica.

Di qui l’appello in epigrafe, proposto da Marini, notificato in date 27 febbraio e 2 marzo 2012, depositato il 12 seguente, affidato alle seguenti censure:

1.- Omessa pronuncia su eccezione pregiudiziale di rito;
violazione e/o falsa applicazione art. 29 d.lgs. n. 104/2010;
violazione e/o falsa applicazione art. 35 d.lgs. n. 104/2010;
violazione e/o falsa applicazione artt. 119 e 120 d.lgs. n. 104/2010.

Non sono state esaminate le eccezioni, pregiudiziali rispetto all’esame delle argomentazioni di merito, di tardività del ricorso sollevate dalla controinteressata in relazione alla conoscenza dell’esclusione, disposta nella seduta pubblica del 12 gennaio 2011 alla presenza di un rappresentante della concorrente munito di apposita delega, sicché il termine scadeva l’11 febbraio 2011 mentre il ricorso è stato notificato solo il 26 marzo. Non vale quanto esposto nell’ordinanza cautelare, stante l’autonomia delle due fasi cautelare e di merito, né le difese svolte dalla ricorrente in ordine alla conferma dell’esclusione in data 27 gennaio, dal momento che ella aveva comunque l’onere di impugnare tempestivamente l’esclusione confermata, altrimenti inoppugnabile, e d’altra parte la conferma è meramente tale non essendo stata svolta nuova istruttoria, ma è stato solo spiegato per quali ragioni le prescrizioni del capitolato fossero talmente rilevanti da comportare l’esclusione per la loro inosservanza. In ogni caso, il ricorso è tardivo anche rispetto al verbale del 27 gennaio 2011, da impugnarsi nel termine del 27 febbraio seguente.

Inoltre, la contestazione mossa da R nel corso della seduta del 12 gennaio, se può valere come preavviso di ricorso ai sensi dell’art. 243 bis del codice dei contratti, non per questo sospende il termine per la proposizione di ricorso giurisdizionale, né il rigetto dell’istanza di autotutela rimette in termini la parte.

2.- Omessa pronuncia su questione decisiva della controversia;
violazione e/o falsa applicazione art. 29 d.lgs. n. 104/2010;
violazione e/o falsa applicazione art. 35 d.lgs. n. 104/2010;
violazione e/o falsa applicazione artt. 119 e 120 d.lgs. n. 104/2010.

2.1.- Non è stata esaminata l’eccezione concernente l’omessa impugnazione tempestiva del capitolato speciale, immediatamente lesivo perché preclusivo della partecipazione in quanto prevedente come “obbligatori” i due requisiti risultati carenti nello strumento offerto da R (consistenti nella possibilità di “lavorare a temperatura ambiente in tutte le fasi pre e successive al recupero antigienico”), senza consentire alcuno strumento equivalente, a nulla rilevando la mancanza di un’espressa comminatoria di esclusione.

2.2.- Le censure avverso le valutazioni tecnico discrezionali della stazione appaltante, illustrate nel verbale del 26 gennaio 2011, sono inammissibili in quanto dirette a far valere l’erroneità della clausola, quindi invadono il merito di tale scelte, mentre non è dimostrata la sostenuta equivalenza, peraltro sotto il profilo del risultato e non sotto quello dell’analisi e delle prestazioni dello strumento, del resto irrilevante a fronte delle valutazioni operate dall’Amministrazione in base all’esperienza diretta del servizio e fondate su molteplici ragioni. In ogni caso, ogni questione doveva farsi valere contro il capitolato impugnandolo tempestivamente.

2.3.- Irrilevante è che le fasi di ibridazione e denaturazione richiedano tecnicamente una temperatura diversa da quella ambientale, poiché non rientrano nelle “fasi pre e successive al recupero antigenico”;
il punto è che lo strumento R utilizza una temperatura diversa anche in altre fasi successive al recupero antigenico per le quali sarebbe possibile operare a temperatura ambiente.

Con memoria datata 18 giugno 2012 l’appellante ha insistito sulla fondatezza del primo motivo.

R si è costituita in giudizio e con memoria datata 19 giugno 2012, precisato che l’appellante non contesta l’accoglimento della censura relativa all’apertura delle offerte tecniche in seduta riservata, con conseguente passaggio in giudicato del rispettivo capo di sentenza, ha svolto controdeduzioni. L’appellante ha replicato con memoria del 22 giugno e l’appellata ha a sua volta replicato alla prima memoria dell’appellante con memoria del 25 seguente.

DIRITTO

L’appello è fondato in relazione al primo motivo, con cui si reitera l’eccezione di irricevibilità del ricorso di primo grado, non trattata dal TAR.

Come risulta chiaramente dal “verbale di apertura buste offerta economica” del 12 gennaio 2011 del responsabile del procedimento, la ricorrente in primo grado R Diagnostics, presente alle operazioni a mezzo di proprio rappresentante, è stata in quella sede esclusa dalla gara per la fornitura di un sistema automatico per immunocolorazione, indetta dall’Azienda sanitaria locale di Asti. Previa lettura della relazione del 15 dicembre 2010 del direttore dell’unità operativa a cui è destinata la fornitura, il menzionato responsabile del procedimento ha infatti espressamente dichiarato “che non sono ammesse al proseguo della gara le offerte pervenute dal parte delle ditte: - R Diagnostics in quanto la strumentazione offerta (…) non possiede due dei principali requisiti minimi richiesti (…)”.

L’atto di esclusione, ancorché non definisca interamente il procedimento, è immediatamente lesivo per il soggetto escluso e per quanto lo concerne rappresenta l’atto conclusivo del procedimento stesso. R avrebbe dovuto impugnare il predetto verbale entro il termine abbreviato di legge scadente l’11 febbraio 2011, mentre vi ha provveduto solo con ricorso inoltrato per le notificazioni in data 26 marzo seguente.

Com’è pacifico in giurisprudenza, se l'impresa assiste, tramite rappresentante, alla seduta in cui vengono adottate determinazioni in ordine all’esclusione della sua offerta, è in tale seduta che l'impresa acquisisce la piena conoscenza del provvedimento ed è dalla data della stessa seduta che decorre il termine per impugnare il medesimo provvedimento, mentre la presenza di un rappresentante della ditta partecipante alla gara di appalto in quella seduta non comporta ex se la piena conoscenza dell'atto di esclusione ai fini della decorrenza del termine per l'impugnazione solo qualora il rappresentante stesso non sia munito di apposito mandato o non rivesta una specifica carica sociale, ossia non ricorrano i casi in cui la conoscenza avuta dal medesimo sia riferibile alla società concorrente (cfr., tra le più recenti, Cons. St., sez. VI, 13 dicembre 2011 n. 6531 e sez. V, 18 novembre 2011).

Nella specie, il rappresentante di R, dott.ssa C D, era munita di apposita delega, datata 11 gennaio 2011, dell’amministratore delegato e legale rappresentante della concorrente per la gara di cui si discute, concernente la partecipazione “all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche (…) con facoltà di illustrare l’offerta presentata, mettere a verbale dichiarazioni, richieste di chiarimenti e contestazioni”;
facoltà di cui, peraltro, ha fatto uso come meglio sarà poi precisato. Del resto, l’idoneità di tale delega ai fini in questione e l’effettività della conoscenza delle determinazioni assunte nella seduta del 12 gennaio 2011 sono incontroverse.

E’ invece controversa la definitività dell’esclusione così pronunciata.

In particolare, R sostiene che l’effetto lesivo si sarebbe verificato solo a seguito della conoscenza del verbale del 27 gennaio 2011, mentre l’esclusione del precedente 12 gennaio non potrebbe ritenersi definitiva poiché il responsabile del procedimento avrebbe deciso di sospendere la seduta e rimandare l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche a data da destinarsi proprio a seguito delle sue doglianze ed in attesa di verifica da parte della stazione appaltante;
doglianze che non sarebbero state dirette al riesame ex post dell’esclusione, ma a non far adottare il relativo provvedimento definitivo, tant’è che l’Azienda mai le ha comunicato l’esclusione, come sarebbe stato necessario ai sensi dell’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006, ed ha invece, dopo due giorni, espressamente confermato che la seduta era sospesa a causa delle dette contestazioni. Dunque la decisione sulle stesse contestazioni sarebbe stata essenziale per proseguire nella procedura, così dimostrandosi la non definitività del provvedimento.

In via gradata, l’attuale appellata adduce che l’accennata comunicazione del 14 gennaio 2011 avrebbe ingenerato in lei l’affidamento che l’esclusione non fosse definitiva, a maggior ragione in assenza della prescritta comunicazione, sicché sussisterebbero i presupposti per il riconoscimento della scusabilità dell’errore ai sensi dell’art. 37 cod. proc. amm..

Precisa, inoltre, che il provvedimento del 26 gennaio 2011 non sarebbe meramente confermativo (ovvero si tratterebbe di una conferma impropria), perché adottato dalla commissione nominata lo stesso 26 gennaio, ossia da soggetto diverso dal direttore dell’unità operativa interessata, nonché a seguito di nuova istruttoria in cui la commissione non si è limitata a indicare ragioni per le quali l’istanza di autotutela veniva respinta, ossia con motivazione nuova o quanto meno esposta la prima volta;
si tratterebbe, perciò, di conferma in senso proprio, a carattere rinnovatorio, idonea a riaprire i termini di impugnativa, tanto che né lo stesso provvedimento del 26 gennaio né il verbale del giorno seguente menzionano il verbale del 12 gennaio.

Al riguardo, la Sezione osserva come da quest’ultimo verbale risulti che “Il Responsabile del Procedimento, a seguito di richieste di chiarimenti tecnici da parte (…) e della ditta R Diagnostics e (…) decide di sospendere la seduta e di rimandarla a data da destinarsi in attesa di verifica da parte della SOC utilizzatrice”.

Ciò non significa affatto che l’esclusione della R non sia definitiva, bensì che il responsabile del procedimento ha ritenuto comunque opportuno non procedere all’apertura delle buste delle offerte economiche, specie in presenza di contestazioni sulla quantificazione del punteggio tecnico insufficiente mosse da altra concorrente, nell’ipotesi dell’eventuale rimozione in autotutela di una o più delle esclusioni già decise e dichiarate, non solo preannunciate.

Quanto al verbale del 26 gennaio, per R in esso l’apposita commissione si è limita a fornire “delucidazioni”, corrispondendo alla richiesta di chiarimenti tecnici e spiegando le ragioni per cui in capitolato si prescrivono quei requisiti di cui era stata già evidenziata la carenza nella strumentazione offerta dalla stessa R, senza che vi sia stato alcun riesame/rinnovo della rispettiva esclusione che, pertanto, resta unicamente quella decisa e comunicata agli astanti dal responsabile del procedimento nella seduta del 12 gennaio 2011.

Peraltro, anche se si fosse trattato di riesame/rinnovo della valutazione in autotutela ai sensi dell’art. 243 bis del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (introdotto dall'art. 6 del d.lgs. 20 marzo 2010 n. 53), intendonsi per preavviso di ricorso giurisdizionale le rimostranze di R, la stessa disposizione stabilisce espressamente al comma 3 che “L'informativa di cui al presente articolo non impedisce (…) il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale”.

Quanto al mancato inoltro della comunicazione prevista dall’art. 79 dello stesso d.lgs. n. 163 del 2006 (come modificato dall’art. 2, co. 1, del cit. d.lgs. 20 marzo 2010 n. 53), la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha già chiarito che la norma risponde al fine di garantire piena conoscenza e certezza della data di conoscenza in relazione agli atti di gara, segnatamente esclusioni e aggiudicazioni;
tuttavia, da un lato non prevede le forme di comunicazioni come “esclusive” o “tassative” e, dall'altro lato, non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di notificazione, comunicazione o comunque piena conoscenza dell'atto;
sicché lo stesso art. 79 lascia in vita la possibilità che, ai fini in parola, la piena conoscenza dell'atto sia acquisita con altre forme, ovviamente con onere di prova a carico di chi eccepisce l'avvenuta piena conoscenza con forme diverse da quelle tipiche prescritte (cfr. cit. n. 6531 del 2011).

E nel caso in esame per quanto innanzi non è dubbio che gli elementi addotti dall’appellante comprovino la piena conoscenza da parte di R della propria esclusione disposta il 12 gennaio 2011.

Infine, neppure è ipotizzabile la concessione del beneficio della scusabilità dell’errore, essendo ben note agli operatori del settore, quale R, le rigide regole processuali in tema di impugnazione di atti delle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture pubblici. D’altra parte, per un verso fin dall’inizio della gara la concorrente era pienamente conscia che la propria apparecchiatura non rispondeva ai requisiti di capitolato (e che pertanto sarebbe stata certamente esclusa, come lo è stata in data 12 gennaio 2011);
tanto è dimostrato dalle richieste di decurtare le corrispondenti specifiche tecniche obbligatorie dalla lex specialis , da lei avanzate a seguito della ricezione della lettera d’invito e esaustivamente riscontrate dall’Azienda prima dello svolgimento della gara. Per altro verso, il disinteresse per la presenza alla seduta del 27 gennaio 2011, nonostante l’apposito avviso inoltratole dall’Amministrazione (avviso, depositato dalla stessa ricorrente in primo grado e che ella non adduce non le sia effettivamente pervenuto, essendo stato del resto inoltrato allo stesso numero di fax della precedente corrispondenza), sembra risolversi nell’intento di precostituire la dilazione del termine di impugnativa avvalendosi dell’omissione delle formalità di cui al menzionato art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006, irrilevante per le già esposte ragioni. Dunque, avuto riguardo alle circostanze concrete del caso in esame non può che essere preclusa la concessione del beneficio invocato.

In conclusione, l’appello va accolto, con assorbimento degli ulteriori motivi non trattati. Pertanto, la sentenza appellata va riformata nel senso della declaratoria di irricevibilità del ricorso di primo grado;
e, stante l’inoppugnabilità dell’esclusione in uno con gli atti presupposti, con conseguente inammissibilità dei successivi motivi aggiunti per carenza di interesse (cfr.Cons. Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4).

Tuttavia, la peculiarità della fattispecie consiglia la compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi.