N. 00016/2010 REG.DEC.

N. 06693/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 6693 del 2008, proposto da:
T E, rappresentato e difeso dall'avv. M E F, con domicilio eletto presso Paolo Botzios in Roma, via Cicerone 49;

contro

Ministero dell'Istruzione, dell'Universita' e della Ricerca, Ufficio Scolastico Provinciale di Salerno - Csa, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Gen.Stato, domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi 12;
Scuola Media Statale "A. Criscuolo" Pagani;

nei confronti di

B E, M M;

per la riforma

della sentenza del TAR CAMPANIA - SALERNO SEZ. I n. 00112/2008, resa tra le parti, concernente SELEZIONE PER TITOLI DI ASPIRANTI INSEGNAMENTO STRUMENTO MUSICALE (RIS.DANNO)..

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 novembre 2009 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti l’avvocato Ferrari per delega dell’avv.to Francione e l'avvocato dello stato D'Ascia.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Il signor Enzo Tortora presentava in data 9 settembre 2004 domanda di inclusione nelle graduatorie scolastiche per l’insegnamento (strumento musicale violino) e contestava in via amministrativa il punteggio attribuito.

Avverso gli atti adottati dall’amministrazione della pubblica istruzione il signor Tortora proponeva ricorso al Tar per la Campania, sezione di Salerno, impugnando poi con motivi aggiunti alcuni successivi provvedimenti.

Con sentenza n. 112/08 il Tar di Salerno ha in parte respinto e in parte dichiarato inammissibili e improcedibili il ricorso e i successivi motivi aggiunti ed ha anche respinto la domanda risarcitoria.

Il signor Enzo Tortora ha proposto ricorso in appello avverso tale sentenza e con decisione parziale n. 4234/2009 questa Sezione del Consiglio di Stato ha accolto in parte il ricorso, disponendo adempimenti istruttori in relazione alla domanda risarcitoria.

Espletata l’istruttoria, all’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Con la precedente decisione non definitiva questa Sezione ha rilevato che la graduatoria scolastica della provincia di Salerno per l’insegnamento dello strumento musicale del violino era stata formata in modo illegittimo senza la predeterminazione dei criteri di valutazione dei titoli.

Al fine di decidere la domanda risarcitoria proposta dall’appellante la Sezione ha chiesto alle amministrazioni appellate di comunicare le seguenti informazioni:

a) una relazione sulla vicenda con indicazione delle modalità di esecuzione della presente decisione parziale, anche in relazione al tempo trascorso e a fatti sopravvenuti;

b) gli anni di validità della graduatoria in questione e docenze svolte dal ricorrente nello stesso periodo, con indicazione dei relativi compensi percepiti;

c) le docenze svolte dal ricorrente e relativi compensi sulla base della graduatoria precedente a quella qui contestata;

d) ogni altro elemento utile ai fini del decidere.

A carico dell’appellante è stato posto l’onere di produrre idonea documentazione relativa ai punti b), c) e d), oltre ad una relazione sui compensi percepiti anche aliunde nel periodo oggetto della domanda di risarcimento e di quelli percepiti nei tre anni precedenti, allegando copia delle relative dichiarazioni dei redditi.

L’istruttoria è stata adempiuta dalla sola parte appellante, che ha prodotto anche gli atti emessi dall’amministrazione in esecuzione della decisione parziale di questa Sezione.

In particolare, è stato prodotto il decreto del dirigente dell’ufficio scolastico di Salerno del 26 agosto 2009, con cui in esecuzione del giudicato di annullamento all’appellante sono stati riconosciuti come prestati i periodi temporali dal 15-9-2005 al 9-11-2005 e dal 16-11-2005 al 30-6-2006 (in sostanza quasi l’intero anno scolastico 2005/2006).

Tuttavia, il riconoscimento è avvenuto solo ai fini giuridici e ciò è coerente con il pacifico orientamento, secondo cui la restitutio in integrum per gli effetti economici, oltre che per quelli giuridici, spetta al pubblico dipendente nel caso di sentenza che riconosca l’illegittima interruzione del rapporto di lavoro già in corso, e non anche nel caso di giudicato che riconosca illegittimo il diniego di costituzione del rapporto stesso (cfr. fra tutte, Cons. Stato, Ad. Plen., n. 10/1991;
IV, n. 5261/2005;
V, n. 4690/2007;
VI, n. 3346/2008).

La stessa giurisprudenza appena citata ritiene che in questo caso sia esperibile, come in concreto avvenuto, la domanda risarcitoria.

Passando all’esame di tale domanda, si rileva come, sotto il profilo dell’elemento oggettivo, sulla base del citato decreto dell’agosto del 2009 sia dimostrato che, in assenza dell’illegittimità commessa nella compilazione delle graduatorie, l’appellante avrebbe stipulato un contratto di lavoro a tempo determinato per l’anno scolastico 2005/2006.

E’, quindi, evidente la sussistenza di un danno per non aver lavorato e non aver ricevuto la relativa retribuzione e il nesso di causalità tra tale danno e l’illegittimità commessa dall’amministrazione;
infatti, pur consistendo il vizio nella omessa predeterminazione dei criteri di valutazione, la successiva attività svolta dalla p.a. ha dimostrato che l’appellante avrebbe maturato il diritto ad un maggiore punteggio (18 punti in più) e a ottenere la nomina per il menzionato anno scolastico.

Sotto il profilo dell’elemento soggettivo, l’aver formulato le graduatorie in assenza della predeterminazione dei criteri costituisce un errore in alcun modo scusabile e chiaramente addebitabile a titolo di colpa all’amministrazione, che peraltro non ha controdedotto con alcun contrario elemento sul punto.

Con riguardo alla quantificazione del danno, deve ritenersi che alla parte ricorrente spetti il risarcimento del danno subito per la ritardata assunzione in servizio e che tale danno va commisurato ad una somma corrispondente alla retribuzione, comprensiva della quota di trattamento fine rapporto, che sarebbe maturata a favore dell'interessato se fosse stato regolarmente assunto, oltre al valore delle contribuzioni previdenziali obbligatorie che in relazione alla retribuzione l'amministrazione avrebbe dovuto versare, detratti eventuali proventi di altre attività lavorative svolte dal dipendente nel periodo di riferimento.

L’appellante ha prodotto una relazione di un consulente del lavoro contenente il prospetto economico delle somme spettanti per l’anno scolastico 2005/2006 e corrispondenti ad euro 12.969,04 per la retribuzione, ad euro 1.255,50 a titolo di T.F.R., oltre alle contribuzioni assistenziali e previdenziali obbligatorie a carico dell’amministrazione (pari a euro 6.172,46) ed ha dimostrato con idonea documentazione di non aver ricevuto alcun incarico di docenza nell’anno scolastico 2005/2006.

Tenendo anche conto dell’omessa risposta dell’amministrazione alle richieste istruttorie e valutata tale condotta ai sensi dell’art. 116 c.p.c., la suddetta quantificazione deve essere considerata come non contestata e quindi idonea a dimostrare il quantum della pretesa risarcitoria.

In casi simili la giurisprudenza ha spesso operato una detrazione in via equitativa, considerato che in concreto nei periodi controversi il dipendente ha impegnato le proprie energie non a favore dell’amministrazione ma per la cura di interessi familiari, culturali e di svago (Cons. Stato, V, n. 4639/06, che ha operato una detrazione del 50 %).

Tuttavia, in considerazione del fatto che il periodo di mancato lavoro è molto limitato e segue precedenti anni in cui il ricorrente era stato chiamato all’insegnamento, bruscamente interrotti dall’errore commesso dalla p.a., si ritiene di non dover disporre alcuna detrazione sulle predette somme, in quanto le esigenze equitative in precedenza evidenziate possono essere soddisfatte, limitandosi a compensare con le detrazioni le maggiorazioni spettanti a titolo di interessi e rivalutazione monetaria (anziché procedere alla individuazione dello stipendio spettante, maggiorato di interessi e rivalutazione e detratta una percentuale;
per un caso analogo, vedi Cons. Stato., VI, n. 5822/08).

3. In conclusione, fermo restando quanto statuito con la decisione n. 4234/09, l’appello deve essere in parte accolto e, in riforma della sentenza impugnata, deve essere in parte accolta la domanda di risarcimento del danno nei limiti e secondo i criteri indicati in precedenza.

Alla soccombenza seguono le spese del doppio grado di giudizio nella misura indicata in dispositivo.