Pubblicato il 07/08/2023

N. 07594/2023REG.PROV.COLL.

N. 07991/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7991 del 2017, proposto dal sig. P F, rappresentato e difeso dall'avvocato P B, domiciliato presso la segreteria della sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro 13;

contro

il Comune di Marcianise, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Salvatore D'Albenzio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Annamaria Spognardi in Roma, via Bafile 5;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 02715/2017, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Marcianise;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 giugno 2023 il consigliere Giuseppe Rotondo;
viste le conclusioni delle parti presenti, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il presente giudizio ha ad oggetto la domanda di annullamento del provvedimento prot. 25192 del 21 novembre 2013 con il quale il comune di Marcianise ha rigettato la richiesta di permesso di costruire pratica 6652 del 26 marzo 2013 per “Ristrutturazione e recupero abitativo sottotetto in via G. Falcone – Parco Fiorito n.c.u. foglio 7, pat.lla 5177, sub 11, ai sensi della l.r. Campania n. 15/2000 e art. 8, l.r. n. 1/2011”.

2. Questi gli aspetti principali della vicenda:

a) il sig. Pietro Fiorito, in data 26 marzo 2013, inoltrava istanza al Comune di Marcianise diretta ad ottenere il rilascio del permesso di costruire per il recupero abitativo del sottotetto di sua proprietà (meglio sopra individuata);

b) il comune chiedeva integrazioni documentali, riscontrate in data 20 settembre 2013;

c) con nota del 15 ottobre 2013, prot. n. 4568, il comune comunicava l’avvio del procedimento di rigetto;

d) successivamente, con atto del 21 novembre 2013, prot. n 25192, l’ente comunicava il definitivo rigetto della richiesta di permesso di costruire per le susseguenti ragioni : “il sottotetto oggetto di intervento è stato realizzato su fabbricati distinti in A e B, con tipologia a “Torre” (n. 12 alloggi sociali) nell'ambito del programma costruttivo di edilizia residenziale agevolata del comparto n. 3 del piano edilizia economica e popolare - legge 167 - localizzato ai sensi dell'art. 51 della legge 865/71 in questo Comune;
il prefato intervento edilizio fu realizzato dalla società Industria Marcianise srl su assegnazione suolo con diritto di proprietà da parte del Comune di Marcianise;
il rapporto tra il Comune di Marcianise e la società costruttrice, per l'intervento edilizio sopradetto, sono regolati da convenzione urbanistica rep. nr. 60483/14895, stipulata in data 27.01.1996 ai sensi dell'art. 35 della legge 865/71;
dalla lettura della convenzione non si rileva a favore della prefata società costruttrice la possibilità di eseguire la vendita dei sottotetti condominiali, realizzati sui fabbricati in questione, a soggetti privati;
mentre è prevista la sola possibilità di assegnazione dei costruenti alloggi di edilizia residenziale a favore di soggetti aventi … il sottotetto in oggetto fu realizzato, con progetto approvato da questo Comune, quale copertura condominiale all'edificio residenziale e non poteva, pertanto, essere ceduto fiori dalle previsioni della convenzione urbanistica stipulata …”.

3. Il sig. F impugnava il diniego innanzi al T.a.r. per la Campania (ricorso nrg 978 del 2014) deducendo tre motivi (estesi da pagina 4 a pagina 7) così compendiati:

I) illegittimità dell'atto amministrativo impugnato per violazione del principio di imparzialità: nel corso degli anni il Comune di Marcianise avrebbe consentito il recupero abitativo di un cospicuo numero di sottotetti di fabbricati situati tutti all'interno della cd. "zona 167";

II) illegittimità dell'atto amministrativo per contraddittorietà tra più atti e disparità di trattamento: l'Ente comunale avrebbe utilizzato diversi criteri di valutazione poiché, in un caso, ha ritenuto meritevole di accoglimento la richiesta di permesso, mentre nell'altro caso ha ritenuto di non accogliere l'istanza avanzata dal sig. F;

III) illegittimità dell'atto amministrativo impugnato per travisamento dei fatti e/o erronea valutazione degli stessi: i) il Comune di Marcianise ha posto “a fondamento del rigetto dell'atto impugnato, l'esistenza di una convenzione urbanistica che impedisce alla società costruttrice di vendere i sottotetti condominiali, consentendole solamente la possibilità di assegnare gli alloggi di edilizia residenziale in favore degli aventi diritto o in favore dei soci in caso di cooperative edilizie. In verità, da un'attenta analisi della convenzione urbanistica non è fatto divieto alla società costruttrice di alienare in favore di terzi gli alloggi, anzi in essa testualmente si legge “per l'eventuale trasferimento a terzi in termini di translazione si applicano le norme previste dalla legge 865/71 e successive modifiche ed integrazioni;
ii) il sottotetto è stato costruito nell'ambito di un programma di "edilizia residenziale agevolata", per cui non osterebbe un divieto assoluto di vendita degli alloggi (poiché tale veto vigerebbe solo per l'edilizia residenziale sovvenzionata) bensì esisterebbe solamente un divieto temporaneo di vendita la cui inosservanza non determinerebbe la nullità dell'alienazione ma solamente il venir meno di alcuni vantaggi finanziari.

3.1. Si costituiva, per resistere, il comune di Marcianise che, all’udienza di discussione pubblica del 22 marzo 2017, si opponeva al deposito, avvenuto in tale sede da parte del difensore del ricorrente, del permesso di costruire n. 7774/2006 rilasciato in favore di S.M. per il recupero abitativo di un sottotetto ubicato nel medesimo condominio “Parco Fiorito” del ricorrente. Nella circostanza, il Presidente acconsentiva al deposito del documento, riservando “al Collegio la valutazione circa l'ammissibilità e la rilevanza del documento medesimo ai fini della decisione”.

3.2. Il T.a.r., con sentenza n. 2715 del 23 maggio 2017: a) respingeva il terzo motivo di ricorso sulla base: i) della giurisprudenza relativa alla natura giuridica dei sottotetti;
ii) della omessa prova da parte ricorrente “di essere il proprietario esclusivo del sottotetto non avendo prodotto il relativo titolo di proprietà”;
b) respingeva il primo e secondo motivo in quanto: i) eventuali illegittimità poste in essere dal Comune di Marcianise nei confronti di altri condomini del medesimo immobile (avere assentito il recupero dei sottotetti) non potevano “assurgere a giustificazione di ulteriori illegittimità in favore di parte ricorrente”;
ii) irrilevante al fine del decidere, risultava pertanto, il permesso di costruire n. 7774/2006 rilasciato in favore della signora S.M.;
c) condannava il ricorrente al pagamento delle spese (euro 2.000,00).

4. Ha appellato il sig. F che, oltre a dedurre i motivi già dedotti nel ricorso di primo grado, censura la sentenza per errata applicazione dell’art. 64 c.p.a.: il Tar avrebbe violato il principio di “non contestazione” dei fatti”, contemplato dall’art. 115 c.p.c.

Nella memoria di costituzione (in primo grado) dell’Ente resistente, non sarebbe stata, infatti, sollevata la questione di legittimazione attiva ad agire;
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