Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2021-10-11, n. 202106817

Pubblicato il 11/10/2021

N. 06817/2021REG.PROV.COLL.

N. 06471/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6471 del 2021, proposto da
Consorzio Servizi Integrati, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli Avvocati Massimo Ambroselli, Domenico Gentile, Gianluca Mignacca e Nicola Bruno, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti;

contro

Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 Centro, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati Giuseppe Ceceri e Antonio Nardone, con domicilio eletto presso lo studio Stefano AG in Roma, F.S. Nitti n. 11;

nei confronti

RO IO S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati Raffaele Ferola e Bianca Luisa Napolitano, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso lo studio Raffaele Ferola in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;
C.M. Service S.r.l., Nuova Idea S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da indicata in atti;
Meridionale Servizi Soc. Coop. non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quinta) n. 3744/2021, resa tra le parti, in data 4 giugno 2021, non notificata, di parziale accoglimento del ricorso n. 1061/2021 proposto avverso e per la declaratoria d’illegittimità e/o l’annullamento

- del silenzio e/o inerzia serbato dall’ASL Napoli 1 sull’istanza motivata di adesione alla

Convenzione Consip formulata da Consorzio Servizi Integrati con nota prot. n. 48 inviata a mezzo PEC in data 21 gennaio 2021 e recante in oggetto “Gara per l’affidamento dei servizi di pulizia, di sanificazione ed altri servizi per gli Enti del Servizio Sanitario Nazionale ai sensi dell’art. 26 legge n. 488/1999 e s.m.i. e dell’art. 58 legge n. 388/2000 – Aggiudicazione definitiva Consip del 29.9.2020 al Consorzio Servizi Integrati del Lotto 8 (Regione Campania, comprensivo dell’ASL Na- poli 1 Centro) con intervenuta sottoscrizione in data 14/01/2021 ed attivazione della Convenzione Centralizzata Consip in data 21.1.2021. Istanza di vincolata adesione alla Convenzione Consip, ex art. 1, co. 449, l. 296/2006; art. 1, co. 1 e 3 ed art. 15, co, 13, lett. d) d.l. 95/2012; art. 9, co. 3, D.L. 66/2014; art. 1, co. 548 L. 208/2015”;

- ove occorrer possa, della nota prot. n. 0031112/i del 8 febbraio 2021, con cui l’ASL Napoli 1, “in relazione alla procedura di eventuale adesione alla Convenzione Consip”, ha nominato una commissione con l’incarico di “procedere alle valutazioni del caso e alla relativa comparazione dei costi e delle attività rispetto all’aggiudicazione di questa Stazione Appaltante avvenuta con Determina num. 2398/2020 alle Ditte CM Service S.r.l. e RO IO S.p.a.”;

nella parte in cui ha rigettato la domanda di accertamento, ex art. 31, comma 3, c.p.a.,

- della fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, con conseguente condanna dell’amministrazione resistente ad aderire alla Convenzione sottoscritta tra Consip e Consorzio Servizi Integrati in data 14 gennaio 2021 e recante in oggetto “Convenzione per l’affidamento dei servizi di pulizia, di sanificazione ed altri servizi per gli enti del servizio sanitario nazionale per le pubbliche amministrazioni ai sensi dell’articolo 26, legge 23 dicembre 1999 n. 488 e s.m.i. e dell’articolo 58, legge 23 dicembre 2000 n. 388. Lotto 8 CIG 6036104E95”, con espressa richiesta, in caso di perdurante inerzia, di nomina di commissario ad acta per l’evasione dell’istanza di adesione e per l’adozione di ogni altro atto che l’ASL risulti obbligata ad adottare;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 Centro, di RO IO S.p.A., di C.M. Service S.r.l. e di Nuova Idea S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 settembre 2021 il Cons. Solveig Cogliani, uditi per le parti gli Avvocati e viste le conclusioni delle parti come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I – Il presente contenzioso si inserisce in un complesso di procedimenti per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione, nell’ambito dei quali si sono succedute procedure centralizzate e locali.

Oggetto del presente giudizio è il silenzio serbato dall’ASL circa l’istanza di adesione alla convenzione quadro Consip, formulata da CSI, nella sua qualità di legittimo aggiudicatario della relativa gara.

Errata – secondo l’appellante - sarebbe la considerazione da parte del giudice di primo grado della particolarità della questione, individuata nel vertersi su “una gara – ponte espletata ed aggiudicata dall’ASL antecedentemente alla conclusione della gara Consip, con contratti stipulati prima dell’operatività dello strumento centralizzato, il che pone la stazione appaltante dinnanzi alla scelta se proseguire l’affidamento in corso ovvero aderire alla intervenuta convenzione Consip”.

II - Ai fini dell’esame della domanda avverso il silenzio proposta dall’odierno appellante in riforma della sentenza di primo grado è necessario brevemente ripercorrere i fatti di causa.

Con deliberazione D.G. n. 1259 del 13 giugno 2018, l’ASL Napoli 1 indiceva una procedura aperta per “l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione occorrente alla ASL Napoli 1 Centro e all’Ospedale del Mare”. La delibera riportava che “in data 0008631 del 05.02.2018 è stata richiesta alla citata società SORESA l’autorizzazione all’espletamento di autonoma procedura di gara per il servizio di pulizia e sanificazione per le strutture ospedaliere e territoriali della ASL Napoli 1 Centro e per l’Ospedale del mare” e che “in data 21.3.2018 prot. 0011782 la Società SORESA ha autorizzato l’espletamento di autonoma procedura di gara con l’inserimento nel contratto della clausola risolutiva espressa per l’ipotesi di aggiudicazione e attivazione dei servizi di pulizia per gli enti del servizio sanitario nazionale da parte di Consip”.

Successivamente era pubblicato il bando, che suddivideva la procedura di affidamento in due lotti (art. 4.2. del disciplinare di gara), di valore rispettivamente pari a 150 milioni (Lotto 1) e a 79 milioni (Lotto 2).

La gara formava oggetto di numerosi giudizi: un primo contenzioso era definito dal T.A.R. Campania con sentenza n. 890 del 27 febbraio 2020 e, dopo, formava oggetto di un ricorso per ottemperanza, definito con sentenza n. 2294 del 7 aprile 2021 del medesimo T.A.R., appellata con ricorso n. 3925/2021 (in esame congiuntamente nell’odierna camera di consiglio).

Espone l’appellante che i contratti stipulati in esito alle prime aggiudicazioni disposte in favore della RO IO non contenevano più la clausola risolutiva espressa richiesta da SORESA e refluita nella determina a contrarre, per il caso di aggiudicazione della gara centralizzata Consip, frattanto assegnata al Consorzio ricorrente.

Dopo la pubblicazione della sentenza n. 890/2019, avendo deciso di riavviare la procedura dall’atto annullato, conducendola a termine con una nuova aggiudicazione in favore della RO (lotto 2) e del secondo graduato della prima gara (C.M. Service, cui è stato assegnato il Lotto 1), con la determina n. 2397 del 28 settembre 2020 l’ASL confermava che la procedura era “tesa a traghettare il servizio sino all’aggiudicazione della procedura Consip”, stabilendo espressamente al punto “4” del dispositivo che “...in caso di aggiudicazione Consip…la risoluzione dei contratti con gli operatori economici avverrà senza che gli operatori economici uscenti possano sollevare eccezioni e/o intentare azioni di sorta nei confronti della Stazione appaltante per qualsivoglia titolo e senza alcun onere per i costi sostenuti, ivi compresi quelli sostenuti per i passaggi di cantiere in esecuzione della clausola sociale”.

L’ASL sottoscriveva quindi i nuovi contratti con le aggiudicatarie (Rep. n. 608 del 1° dicembre 2020, per il Lotto n. 1 e Rep. n. 609 del 2 dicembre 2020, per il Lotto n. 2), precisando nel corpo degli stessi che “l’appaltatore dichiara di essere perfettamente a conoscenza … dell’aggiudicazione definitiva della procedura di gara effettuata dalla Centrale di Committenza Nazionale Consip SpA e che l’efficacia di tale contratto è sottoposta alla condizione risolutiva …della adesione e piena operatività alla Convenzione Consip/SORESA ferma restando la verifica dei presupposti, la comparazione e l’accertamento delle migliori con dizioni del servizio offerto”.

In data 29 settembre 2020 C.S.I. – Consorzio Servizi Integrati diveniva aggiudicatario del Lotto 8 della gara Consip per l’affidamento dei servizi di pulizia, di sanificazione ed altri servizi per gli Enti del Servizio Sanitario Nazionale (SSN), stipulando in data 14 gennaio 2021 la convenzione di durata pari a 24 mesi e comunque fino al raggiungimento dell'Importo Massimo di Euro 135.000.000,00.

Si tratta del lotto Campania, avente ad oggetto l’espletamento dei predetti servizi per le ASL e per le AA.OO. rientranti nel territorio delle province di Avellino, Benevento, Caserta e Napoli, quest’ultima limitatamente alle strutture dell’Azienda Ospedaliera dei Colli Cotugno-Monaldi - CTO, nonché dell’ASL Napoli 1 Centro, dell’ASL Napoli 2 Nord, e di parte della Regione Puglia (province di Bari, Barletta-Andria-Trani e Foggia).

La Convenzione quadro Consip stipulata da CSI in data 14 gennaio 2021 è attiva a far data dal 21 gennaio 2021.

Con nota prot. n. 48, inviata a mezzo PEC in data 21 gennaio 2021, CSI, dunque, protocollava presso l’ASL Na 1 Centro un’istanza