Pubblicato il 08/05/2019

N. 02963/2019REG.PROV.COLL.

N. 06339/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6339 del 2018, proposto da
Antica Farmacia Vezzosi S.a.s. di Vezzosi Massimo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A T C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Lubriano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Farmacia Bigiotti di Bigiotti Francesco e A S, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato L Bnato, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale delle Milizie 114;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 07812/2018, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Lubriano;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale in appello proposto dalla Farmacia Bigiotti Snc;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2019 il Cons. F G e uditi per le parti gli avvocati A T C, A R e L Bnato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, la Farmacia Bigiotti di Bigiotti Francesco e Andrea s.n.c. (di seguito “Farmacia Bigiotti”) ha impugnato, unitamente agli atti presupposti, la deliberazione della Giunta comunale del Comune di Lubriano, n. 28 del 10 marzo 2018, di individuazione nella Antica Farmacia Vezzosi s.a.s. del dott. M V (di seguito “Farmacia Vezzosi”) dell’assegnatario del dispensario farmaceutico del medesimo Comune, all’esito di procedura indetta con avviso pubblico del 24 febbraio 2018 cui avevano partecipato entrambe e solo le due summenzionate ditte.

Con ricorso per motivi aggiunti, erroneamente iscritto a ruolo con un nuovo numero, la Farmacia Bigiotti ha impugnato il verbale della commissione giudicatrice ed il decreto sindacale, n. 1 del 17 marzo 2018, prot. 1199, di assegnazione del dispensario farmaceutico alla Farmacia Vezzosi.

In particolare la ricorrente ha dedotto, col ricorso introduttivo, la violazione del principio di preferenza per il titolare della farmacia più vicina sancito dalla legislazione in materia (I e III motivo) nonché dell’art. 186 bis l. fall. (II motivo), sostenendo che per partecipare all’assegnazione del dispensario farmaceutico la Farmacia Vezzosi avrebbe dovuto avere l’autorizzazione del tribunale fallimentare, poiché aveva chiesto l’ammissione a concordato preventivo ex art. 161 l. fall. con riserva di presentare istanza di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis l. fall. Con i motivi aggiunti ha, poi, dedotto la nullità della nomina della commissione giudicatrice e, a cascata, di tutti gli atti successivi, avvenuta con modalità che non avrebbero consentito alla ricorrente un tempestivo controllo sui componenti della stessa, i quali non avrebbero dichiarato l’inesistenza di cause d’incompatibilità o astensione e di cui non risulterebbero le qualifiche;
che lo stesso tribunale fallimentare, con decreto del 17 gennaio 2018 di ammissione alla procedura di concordato, aveva sancito la necessità della sua autorizzazione per il compimento di ogni atto di straordinaria amministrazione;
che il decreto sindacale ha assegnato la titolarità del dispensario al Dr. M V sebbene non avesse presentato domanda di partecipazione né fosse designato assegnatario dalla delibera di Giunta comunale e nonostante il bando fosse relativo alla sola gestione, e non alla titolarità, del dispensario;
che il decreto sindacale sarebbe, altresì, viziato perché mai stato pubblicato nell’Albo.

Con sentenza n. 7812 del 12 luglio 2018, resa in forma semplificata, il T.A.R. ha accolto il ricorso ed i motivi aggiunti esclusivamente in relazione all’assenza di autorizzazione del tribunale ed alla mancata valutazione dell’affidabilità della vincitrice.

La Farmacia Vezzosi ha impugnato la sentenza con ricorso in appello, al quale hanno resistito, con rispettive memorie, il Comune di Lubriano e la Farmacia Bigiotti.

L’istanza di sospensione cautelare della sentenza appellata è stata accolta dalla Sezione con ordinanza n. 4800 del 27 settembre 2018.

La Farmacia Bigiotti ha successivamente proposto appello incidentale.

Le parti hanno prodotto memorie in vista dell’udienza di discussione ed alla pubblica udienza del 31 gennaio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. - Va disattesa l’eccezione di inammissibilità dell’appello principale, prospettata dall’appellata Farmacia Bigiotti sostenendo, per un verso, che la Farmacia Vezzosi non avrebbe appellato la sentenza di primo grado nella parte in cui ha accolto il ricorso per motivi aggiunti, restando quindi salvo, comunque, l’annullamento della assegnazione del dispensario sulla scorta di tale accoglimento;
e, per altro verso, che non avendo svolto la Farmacia Vezzosi difesa o depositato documentazione alcuna nel giudizio di primo grado, i fatti esposti nel ricorso per motivi aggiunti dovrebbero ritenersi pacifici e la Farmacia Vezzosi non potrebbe più opporre alcunché in relazione alle questioni derivanti dal decreto del Tribunale di Viterbo n.1/2018.

Al contrario, il ricorso in appello della Farmacia Vezzosi tende all’integrale riforma della sentenza di primo grado, della quale l’appellante contesta integralmente le motivazioni a base dell’accoglimento della domanda di annullamento degli atti impugnati.

Neppure è ravvisabile alcuna preclusione ricollegabile in astratto al principio di non contestazione, non fosse altro perché le questioni di cui ancora in questa sede si controverte sono di solo diritto ed investono anche il profilo degli effetti riconducibili al menzionato decreto del tribunale fallimentare.

2. – Per quanto concerne l’appello incidentale, con un primo motivo di appello la Farmacia Bigiotti si è limitata alla testuale riproposizione della censura, proposta in primo grado con i motivi aggiunti e respinta dal T.A.R., incentrata sull’individuazione del soggetto che ha presentato l’istanza di partecipazione alla procedura e sul contenuto dispositivo del decreto sindacale.

Tuttavia, per consolidato orientamento giurisprudenziale l’appellante non può limitarsi a riproporre i motivi del ricorso di primo grado senza articolare puntuali censure avverso la sentenza, ovvero in assenza di una specifica indicazione dei motivi in concreto assorbiti e delle ragioni per cui ciascuno di essi viene riproposto in relazione alle diverse statuizioni della sentenza gravata, tanto contrastando col generale principio della specificità dei motivi di appello che discende dal carattere impugnatorio dell’appello (ex ceteris, C.d.S., sez. V, 30 luglio 2018, n. 4655;
sez. IV, 16 febbraio 2018, n. 993).

Anche con il secondo motivo di appello incidentale la Farmacia Bigiotti si è limitata a riproporre, in maniera testuale, un motivo aggiunto, concernente l’omessa pubblicazione del decreto sindacale.

La censura non risulta, in effetti, esaminata dal Giudice di primo grado, ma si appalesa infondata, poiché la mancata pubblicazione all’albo pretorio non incide retroattivamente sulla legittimità del provvedimento ed al più può assumere rilevanza ai fini della tempestività della sua impugnazione.

Sulla scorta delle considerazioni che precedono, dunque, l’appello incidentale va complessivamente respinto.

3. – L’appello principale è, invece, fondato.

4. - La questione della violazione del principio di affidamento preferenziale, ex art. 1, comma 4, legge 8 marzo 1968, n. 221, in favore del titolare della farmacia più vicina (derogabile, secondo la giurisprudenza di questo Consiglio, “solo per motivate ragioni inerenti alla migliore organizzazione del servizio”: C.d.S., sez. III, 27 novembre 2014 n. 5876;
sez. III, 27 febbraio 2018, n. 1205;
cfr. anche C.d.S., sez. III, 16 luglio 2012, n. 4172), sollevata in primo grado con riferimento al silenzio che sarebbe stato serbato sul punto dalle delibere e dal bando, è stata disattesa dal T.A.R. sostenendo che “ nella fattispecie, la preferenza per la controinteressata è scaturita da una valutazione in merito al più esteso orario di apertura al pubblico offerto ” e non è stata più riproposta in appello.

5. – Contestate, invece, sono le ragioni dell’accoglimento della domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati, che sono così esposte nella sentenza di primo grado: “ emerge dalla documentazione in atti, tuttavia, che la controinteressata ha presentato la propria domanda in assenza dell’autorizzazione necessaria in ragione della pendenza della procedura concorsuale, con la specificazione che non solo non è mai stato adottato il provvedimento di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale – mancando, dunque, una garanzia sufficiente per gli interessi dell'amministrazione – ma l’interessata ha anche rinunciato a detta procedura, non avendo nei termini prescritti neanche presentato la documentazione prevista ex art. 161 l.f.;

rileva, dunque, non solo l’indefettibilità dell’autorizzazione – secondo quanto peraltro desumibile dallo stesso decreto del Tribunale di Viterbo del 17 gennaio 2018 – funzionale ad assicurare la salvaguardia degli interessi sottesi alla procedura concorsuale, ma anche la lacunosità nell’operato dell’amministrazione, la quale avrebbe dovuto valutare l’affidabilità del concorrente in rapporto al contenuto dell’offerta dal medesimo presentata, debitamente considerando le concrete capacità di svolgimento del servizio, peraltro di particolare rilevanza per la collettività nelle more dello svolgimento della procedura di assegnazione della farmacia ”.

6. – Le censure mosse al riguardo dall’appellante principale sono fondate.

7. - La presentazione della domanda di cui all’art. 161, comma 6, l. fall., di per sé, vale a rendere il richiedente soggetto alla norma del successivo comma 7, che in pendenza del ricorso per concordato preventivo con riserva subordina il compimento degli atti di straordinaria amministrazione, purché urgenti, alla preventiva autorizzazione del Tribunale.

Peraltro, non soltanto è estremamente opinabile, in assenza di concreti dati di fatto, che l’operazione potesse considerarsi un atto di straordinaria amministrazione (poiché per la giurisprudenza civile di legittimità vanno considerati tali solo gli atti che possono incidere negativamente sul patrimonio destinato al soddisfacimento dei creditori e, comunque, la relativa valutazione deve essere frutto di un riscontro caso per caso, nel quale occorre tener conto, in particolare, della specifica finalità che l'atto risulta oggettivamente perseguire: Cass., sez. I, 22 ottobre 2018, n. 26646), ma è dirimente che l’assenza della autorizzazione (qualora concretamente necessaria) comporta la semplice inefficacia relativa (c.d. inopponibilità) dell’atto non autorizzato, senza incidere sulla capacità o sulla legittimazione del suo autore.

In tal senso depongono, argomentando a contrario, la proposizione finale dell’art. 161, comma, 7 cit. (per il quale anche gli atti di straordinaria amministrazione, se autorizzati dal giudice, sono assistiti da un regime di prededuzione nonostante si tratti di crediti sorti al di fuori di una procedura concorsuale, perché compiuti dopo la domanda di concordato, ma prima dell’ammissione ex art. 163 alla procedura), nonché il confronto con l’art. 167 sull’amministrazione dei beni durante la procedura, per il quale “gli atti eccedenti la ordinaria amministrazione, compiuti senza l'autorizzazione scritta del giudice delegato, sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato”.

Il decreto del Tribunale di Viterbo, in cui si “segnala” alla Farmacia Vezzosi “che non possono essere compiuti fino alla scadenza del termine <scil.: per la presentazione di una proposta definitiva di concordato preventivo o di una domanda di omologa di accordi di ristrutturazione dei debiti>
atti di straordinaria amministrazione, se non previa autorizzazione del Tribunale e solo se ne siano documentati e motivati adeguatamente i caratteri” nulla di diverso aggiunge a quanto risulta dal suddetto quadro normativo.

8. - Quanto all’altro corno della motivazione di accoglimento contenuta nella sentenza appellata, per cui l’amministrazione avrebbe omesso di valutare l’affidabilità della Farmacia Vezzosi in rapporto al contenuto dell’offerta “ debitamente considerando le concrete capacità di svolgimento del servizio ”, appare convincente la critica svolta dall’appellante principale, secondo cui l’operatività della farmacia madre (non contestata) bastava a dimostrare l’affidabilità nella gestione temporanea di un ulteriore sportello di rivendita, senza che fosse necessario l’esame della sua consistenza patrimoniale e finanziaria, non specificamente richiesto dalla disciplina in materia.

9. In conclusione, per tutte le ragioni esposte deve essere respinto l’appello incidentale ed accolto l’appello principale e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinto il ricorso di primo grado.

10. La novità delle questioni affrontate giustifica la compensazione integrale delle spese del doppio grado di giudizio.