Pubblicato il 17/09/2019

N. 06190/2019REG.PROV.COLL.

N. 01148/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1148 del 2019, proposto da:
C.R. Appalti s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M C e S A, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato M C in Roma, viale Bruno Buozzi, n. 51;

contro

Eur s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato F G P M, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, 14 gennaio 2019, n. 394, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Eur s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto il dispositivo di sentenza n. 3197 del 20 maggio 2019;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 maggio 2019 il consigliere Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati Abrate e Pollari;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. in data 30 marzo 2018, Eur s.p.a. (di seguito “Eur” ) ha indetto una procedura aperta di rilevanza europea ex art. 60 del D.Lgs. n. 50 del 2016 “ per l’affidamento dei servizi di pulizia, disinfezione e facchinaggio presso gli immobili di proprietà e/ o gestiti da Eur s.p.a.” , per un importo massimo a base d’asta soggetto a ribasso di euro 978,615, 20, avente durata di dodici mesi, prorogabili per ulteriori sei.

Per quanto rileva l’art.

7.3. lett. f) del Disciplinare indicava, quale requisito di capacità tecnico professionale, il possesso “del sistema di qualità conforme alla norma europea UNI EN ISO 9001: 2008 (ovvero successivi aggiornamenti) pertinente ai servizi di pulizia, disinfezione e facchinaggio”.

2. Alla gara, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, partecipava anche l’odierna appellante, C.R. Appalti (di seguito “C.R.” ).

All’esame della documentazione amministrativa EUR rilevava, per un verso, che nella certificazione UNI EN ISO 9001:2015 prodotta da C.R. non era indicata l’attività di facchinaggio e, per altro verso, che dal contratto di avvalimento stipulato dalla stessa CR con la European Maintenance Cleaning s.r.l. (di seguito “EMC” ) si evinceva che l’ausiliaria “fornisce il requisito di capacità economico finanziaria limitatamente al fatturato delle attività di facchinaggio” , evidenziando altresì che “sebbene l’art. 89, comma 8, del Codice dispone che l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati, tuttavia la suddetta ditta risulta indicata nella terna dei subappaltatori di cui all’art. 105, comma 6, del D.Lgs. 50/2016 per l’affidamento in subappalto di servizi pulizia e facchinaggio” : CR aveva infatti anche dichiarato nel proprio DGUE di voler subappaltare per la quota del 10% “eventuali servizi di pulizia e facchinaggio” , indicando la medesima EMC nella prevista terna di imprese.

Eur attivava pertanto il soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50 del 2016 chiedendo alla CR, con nota del 24 luglio 2018, di produrre l’attestazione della certificazione del sistema di qualità per le attività corrispondenti a quelle oggetto dell’appalto (pulizia e facchinaggio) e di fornire un chiarimento sulle attività da affidare in subappalto alla EMC, in considerazione di quanto disposto dagli articoli 89, comma 8, e 105, comma 6, secondo capoverso, del D.Lgs. n. 50/2016.

Il 3 agosto 2018 CR, in riscontro a tale richiesta, trasmetteva alla stazione appaltante copia delle certificazioni di qualità, aggiornate al 2 agosto 2018, rilasciate dalla società certificatrice AQ Cert e confermava che l’ausiliaria EMC “ è indicata quale subappaltatrice” per tutti i servizi (pulizie e facchinaggio) oggetto della procedura.

Considerato che anche i certificati così prodotti trasmessi non riportavano nel campo di applicazione i servizi di facchinaggio e invitata nuovamente la CR, con nota del 4 ottobre 2018, a trasmettere ulteriore documentazione utile, Eur, in assenza di riscontri, disponeva con provvedimento del 25 ottobre 2018 l’esclusione della CR dalla gara contestando: a) il mancato possesso del requisito essenziale di partecipazione di carattere speciale previsto dal punto 7.3. lett. f) del Disciplinare;
b) di aver reso una dichiarazione non veritiera in ragione di quanto disposto dall’art. 80, comma 5, lett. f- b is ), del D.Lgs. n. 50 del 2016, avendo dichiarato, all’interno dell’apposita sezione del DGUE, “di essere in possesso delle certificazioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice nei documenti di gara” .

Detta esclusione veniva confermata dalla stazione appaltante con nota delll’8 novembre 2019, a riscontro della diffida del 29 ottobre 2018 con la quale CR aveva chiesto il riesame e la rettifica delle precedenti determinazioni (quantomeno meno con riferimento alla ritenuta, ma – a suo avviso – insussistente della violazione dell’art. 80, comma 5, lett. f- bis ) del D.Lgs. n. 50 del 2016): secondo

Eur non era in definitiva possibile determinare con certezza in capo alla CR alla data dell’11 maggio 2018, termine di scadenza del termine di presentazione delle offerte, il possesso di idonea certificazione di qualità, essendo l’ambito oggettivo di quella posseduta limitato ai soli servizi di pulizia, non potendosi tener conto delle certificazioni di qualità della ditta ausiliaria EMC.

3. CR ha impugnato dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio i predetti provvedimenti di esclusione dalla gara, nonché le note presupposte con cui era stato avviato il soccorso istruttorio ed era stata richiesta ulteriore documentazione, censurando la violazione dell’art. 97 Cost., della Direttiva 2014/24/UE, degli artt. 30, 83, 89 e 105 del D.Lgs. n. 50/2016, del Disciplinare, nonché l’eccesso di potere sotto molteplici profili, in particolare, lamentando che l’esclusione sarebbe scaturita da un’errata lettura della documentazione di gara e da un’erronea applicazione della lex specialis, laddove per contro deduceva di avere correttamente dichiarato e dimostrato il possesso del requisito della certificazione di qualità richiesto dalla lex specialis , ricorrendo al subappalto “necessario” qualificante, negando in ogni caso di aver reso false dichiarazioni.

Sosteneva in subordine l’appellante l’illegittimità del par.

7.3. lett. f) del Disciplinare per violazione degli artt. 89 e 105 dell’art. 71 della Direttiva 24/2014/UE, “se interpretato nel senso di non consentire, in caso di subappalto necessario o di ricorso all’avvalimento in cui l’ausiliario rivesta anche la qualità di subappaltatore della prestazione secondaria di facchinaggio, che il subappaltatore o l’ausiliaria dimostrino il possesso del requisito della certificazione della qualità per le attività oggetto di subappalto e/o avvalimento” ;
prospettava, in via ulteriormente gradata, questione di compatibilità comunitaria dell’art. 105, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 per accertare se tale disposizione ostasse all’applicazione delle regole nazionali che, nel settore degli appalti pubblici, impediscono la qualificazione in gara mediante verifica di un requisito di partecipazione in capo al subappaltatore per le prestazioni secondarie subappaltate.

4. Con la sentenza in epigrafe, nella resistenza della stazione appaltante, l’adito Tribunale amministrativo ha respinto il ricorso rilevando che il provvedimento di esclusione era motivato sulla base di due distinte ragioni delle quali la prima, attinente alla carenza in capo alla concorrente, all’atto della presentazione dell’offerta, della prescritta certificazione di qualità con riguardo ai servizi di facchinaggio, era fondata, legittima e idonea a supportare la decisione della stazione appaltante;
ha inoltre ritenuto inammissibile il terzo motivo di ricorso (con cui era stato chiesto, in via subordinata, l’annullamento dei provvedimenti impugnati nella parte in cui risultavano imperniati sull’asserita applicazione dell’art. 80, comma 5, lettera f bis ) del D.Lgs. n. 50 del 2016 per la presunta sussistenza di una dichiarazione non veritiera e preannunciavano l’invio della segnalazione all’ANAC), in quanto tale segnalazione, ai fini dell’inserimento nel casellario informatico delle imprese, oltre a costituire un atto dovuto, si configura come atto prodromico ed endoprocedimentale e, come tale, non impugnabile poiché privo di autonoma lesività.

5. Per la riforma di detta sentenza ha proposto appello CR, affermando di censurarne, in via principale, le statuizioni concernenti la declaratoria di inammissibilità dell’impugnazione dell’esclusione con riguardo ai profili relativi alla falsa dichiarazione e deducendo solo in via subordinata l’interesse alla riammissione alla gara. A sostegno del gravame ha dedotto: “1. Error in procedendo per violazione e falsa applicazione dell’art. 35, comma 1, lett. b. C.p.a. Error in iudicando per violazione dell’art. 97 della Costituzione, Violazione e falsa applicazione degli artt. 80 e 83 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Violazione e falsa applicazione della legge di gara. Violazione del principio della tassatività delle cause di esclusione. Eccesso di potere per eccesso di motivazione, travisamento, difetto del presupposto, sproporzione, irragionevolezza, errore ed ingiustizia manifesta. 2. Error in iudicando . Violazione dell’art. 97 della Costituzione. Violazione della Direttiva 2014/24/UE. Violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 83, 89 e 105 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Violazione e falsa applicazione del Disciplinare di gara e dei principi di affidamento, favor partecipationis , non discriminazione e di libera concorrenza. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento, difetto del presupposto, sproporzione, irragionevolezza, errore e ingiustizia manifesta;