Pubblicato il 22/03/2024

N. 02805/2024REG.PROV.COLL.

N. 04426/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 4426 del 2023, proposto da
E Next Government S.r.l. (già C S.A.), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato P P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Gorizia, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato S P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

E S S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto e Fabio Cintioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima), 5 giugno 2023, n. 1, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Gorizia e di E S S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2023 il Cons. Giorgio Manca e uditi per le parti gli avvocati Pettinelli, Piccoli e Lo Pinto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza 5 giugno 2023, n. 1, il Tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia Giulia ha respinto il ricorso proposto da C S.A. (poi divenuta E Next Government S.r.l. , in seguito anche solo E ) per l’annullamento degli atti della procedura del Comune di Gorizia diretta alla approvazione di una proposta di finanza di progetto, ai sensi degli artt. 179, comma 3, e 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, per il servizio integrato di «gestione e manutenzione degli impianti semaforici e di mobilità urbana, riqualificazione tecnologica e d’efficienza energetica degli impianti d’illuminazione degli edifici pubblici, di videosorveglianza, sensori ambientali e servizio energia agli immobili comunali» .

1.1. In particolare, la società ricorrente aveva presentato la propria proposta di partenariato tra pubblico e privato;
proposta esclusa a seguito della deliberazione della Giunta comunale di Gorizia n. 77 e n. 237 del 2021 che hanno dichiarato la proposta presentata da E S S.p.a. come quella di «maggior interesse pubblico» .

1.2. La deliberazione della G.C. n. 77 del 2021, con la quale erano state recepite le valutazioni preliminari svolte dal gruppo di lavoro appositamente istituito dall’ente locale sulle proposte di PPP presentate (oltre a quelle di C ed E S , anche la proposta di H L ), è stata immediatamente impugnata da C con ricorso al T.a.r. per il Friuli V.G., che - con sentenza 23 luglio 2021, n. 235 - lo ha dichiarato inammissibile per difetto di interesse, atteso che l’amministrazione comunale non aveva ancora adottato la scelta definitiva circa la proposta di interesse pubblico.

La suddetta sentenza è stata appellata da C e il relativo gravame è stato respinto dal Consiglio di Stato con sentenza Sez. V, 30 giugno 2022, n. 5444.

1.3. Con la delibera di Giunta n. 237 del 19 novembre 2021, il Comune di Gorizia ha quindi approvato definitivamente la proposta di project financing di E S , dichiarandone la fattibilità ai sensi dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, e attribuendo alla società «la qualifica di "promotore" in ordine all'eventuale esercizio del diritto di prelazione condizionato».

2. Con il ricorso in primo grado definito con la sentenza qui appellata, integrato da motivi aggiunti, la C ha impugnato le predette deliberazioni giuntali, oltre agli atti ad esse allegati, deducendo varie censure all’operato dell’amministrazione comunale, incentrate – in specie - sull’illegittimità della valutazione comparativa svolta e sulla illegittimità della inversione del procedimento con la quale il Comune ha anticipato la dichiarazione di pubblico interesse della proposta individuata rispetto alla valutazione di fattibilità. Deduceva, inoltre, la incompetenza della G.C., e le illegittime modifiche apportate alla proposta di E S , in violazione della parità di trattamento tra i proponenti.

3. Il Tribunale amministrativo ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti, ritenendo che il Comune di Gorizia avesse effettuato una motivata valutazione comparativa delle proposte ricevute, non manifestamente irragionevole o erronea, attenendosi ai criteri previamente stabiliti (allocazione del rischio, minor spesa complessiva per l’amministrazione e convenienza economica della proposta, impatto sulla cittadinanza e qualità tecnica della proposta). Quanto alle modifiche sostanziali della proposta, richieste a E S dopo la preferenza espressa con le richiamate deliberazioni, si sarebbe trattato di modifiche non sostanziali ma meramente formali, volte soltanto a rendere la proposta più confacente all’interesse pubblico.

Inoltre, ha ritenuto infondata la dedotta incompetenza della G.C. in ordine alla valutazione di rispondenza all’interesse pubblico di una proposta di project financing , peraltro successivamente ratificata dal Consiglio comunale. Infondati anche i rilievi sulla composizione del gruppo di esperti designato per la valutazione delle proposte.

4. La E Next Government (già C S.A. ), rimasta soccombente, ha proposto appello reiterando in parte i motivi del ricorso di primo grado, in chiave critica della sentenza di cui chiede la riforma.

5. Resiste in giudizio il Comune di Gorizia, il quale riferisce che l’amministrazione, dopo la pubblicazione della sentenza qui appellata, ha pubblicato il bando di gara per l’affidamento della concessione, sulla base della proposta di E S dichiarata di pubblico interesse. Il bando è stato impugnato da E con ricorso al T.a.r. per il Friuli Venezia Giulia che, con sentenza 5 giugno 2023, n. 200, lo ha dichiarato inammissibile. L’appello (R.G. n. 4426/2023) è pendente al Consiglio di Stato. Peraltro, il Comune sottolinea come alla procedura di gara per l’affidamento della concessione non ha partecipato la E , con la conseguenza – secondo parte appellata – che sarebbe venuto meno l’interesse di tale società nei confronti della procedura e, il presente gravame sarebbe improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.

Nel merito, conclude per la reiezione dell’appello in ragione della sua infondatezza.

6. Si è costituita in giudizio anche E S , che preliminarmente eccepisce la sopravvenuta carenza di interesse per la omessa impugnazione, da parte di E, della deliberazione del Consiglio comunale di Gorizia, n. 12 del 12 maggio 2022, con la quale è stato approvato il documento unico di programmazione 2022-2024 e il programma triennale delle opere pubbliche 2022-2024 che recepisce anche l’intervento oggetto della proposta di E S . La mancata impugnazione renderebbe inutile la decisione dell’appello in esame.

Con la memoria di costituzione reitera, inoltre, l’eccezione di tardività dei motivi aggiunti di E , in quanto solo parzialmente esaminata dal primo giudice.

Nel merito conclude per la reiezione dell’appello in ragione della sua inammissibilità (nei profili che contestano l’esercizio della discrezionalità dell’amministrazione nella valutazione della proposta di E S ) e comunque della sua infondatezza.

7. All’udienza pubblica del 5 ottobre 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. Si può prescindere dall’esame delle plurime eccezioni di rito sollevate dalle parti appellate, stante l’infondatezza nel merito dell’appello.

8.1. Con un primo gruppo di censure, l‘appellante deduce l’ingiustizia della sentenza per la violazione dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, per non aver rilevato la illegittimità della procedura di cui trattasi, atteso che:

- non sarebbe possibile richiedere modifiche alla proposta di finanza di progetto dopo la dichiarazione di fattibilità della proposta presentata;
il primo giudice avrebbe trascurato le rilevanti modifiche illegittimamente consentite a E S , sulla base delle richieste d’integrazione del Comune incidenti su aspetti non marginali della proposta;

- non potrebbe anticiparsi la dichiarazione di pubblico interesse rispetto a quella di fattibilità;
l’amministrazione avrebbe violato, quindi, anche il principio di tipicità degli atti amministrativi, per l’inversione del percorso procedurale definito dall’art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016.

8.2. L’appellante censura la sentenza anche per aver respinto il vizio di incompetenza della Giunta comunale (cfr. pp. 22 ss. dell’atto di appello), atteso che la dichiarazione di fattibilità della proposta avrebbe dovuto essere effettuata da un organo tecnico, mentre la dichiarazione di interesse pubblico spetterebbe all’organo di indirizzo politico-amministrativo, ossia il Consiglio comunale ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267. Né rileverebbe la successiva ratifica consiliare, pervenuta quando la proposta di C era stata già esclusa.

8.3. La sentenza è ritenuta erronea anche nella parte in cui non ha rilevato il difetto di istruttoria e di motivazione degli atti impugnati, sull’assunto che il Comune non avrebbe effettuato alcuna istruttoria sulla proposta di C e non avrebbe in alcun modo motivato in ordine alla fattibilità della proposta presentata, pur se avrebbe avuto l’obbligo di riscontrare anche in senso negativo l’istanza, esternando le ragioni che non consentivano di valutare positivamente la fattibilità della proposta.

8.4. Con ulteriori censure (pp. 28 ss. dell’atto di appello), l’appellante deduce come la valutazione della proposta di E S non sia avvenuta sulla base dei criteri autoimposti dall’amministrazione comunale e dichiarati nella deliberazione della Giunta comunale n. 77 del 2021;
da ciò la correlata violazione del principio di parità di trattamento, tanto più alla luce del vantaggio ex se ricevuto dall’attribuzione della qualifica di promotore. L’ente locale, infatti, avrebbe autorizzato E S ad apportare integrazioni che hanno modificato nella sostanza la proposta e soprattutto sono state autorizzate modifiche rispetto agli elementi e ai criteri di valutazione delle proposte, sulla base dei quali si sarebbe perfezionato l’arresto della proposta di E. In specie, rileva come anche il PEF allegato alla proposta di E S è stato emesso ex novo dopo le modificazioni e prescrizioni dell’amministrazione (come risulta dalla circostanza che il PEF è stato oggetto di una nuova asseverazione).

Il primo giudice, pertanto, avrebbe valutato le proposte sulla base di elementi erronei, sopravvenuti e che non dovevano condizionare il giudizio dell’amministrazione.

8.5. In particolare:

- con riferimento al criterio della allocazione dei rischi, con le comunicazioni successive alla dichiarazione di miglior interesse l’ente ha chiesto ad Enel proprio di modificare il sistema di allocazione dei rischi non ritenuto adeguato;
condotta illegittima per violazione di legge, della par condicio , della trasparenza, e per difetto di istruttoria;

- con riferimento al criterio della convenienza economica, sarebbe errato l’aver privilegiato il solo dato quantitativo dei maggiori investimenti promesso da E S (pari a euro 5.035.373,00, contro i 4.000.000,00 offerti da E ), senza che l’amministrazione abbia indagato sulle attività, gli interventi e i lavori e le forniture che verrebbero realizzate e senza verificare se il presunto maggiore investimento sia funzionale all’efficientamento o più in generale alla prestazione energetica dell’illuminazione;

- anche per quanto concerne l’importo dei canoni richiesti da E S , sarebbe errato valutare solo il fatto che esso sia inferiore a quello preteso da E , non tenendosi conto che nel canone non rientra esclusivamente il rimborso del costo dell’investimento ma ricomprende una serie di componenti (servizi energetici, vendita dell’energia, manutenzione);
se l’importo complessivo non viene distinto per ciascuna sua componente non potrà esserne valutata la convenienza.

8.6. Anche per quanto concerne la comparazione delle proposte dal punto di vista tecnico, l’appellante (pp. 34-37 dell’appello) rileva come il gruppo di lavoro nominato dal Comune (le cui valutazioni sono richiamate nella deliberazione della Giunta comunale n. 77 del 2021) avrebbe esaminato non i criteri di valutazione delle proposte bensì altri elementi che dovevano risultare estranei alla valutazione del gruppo di lavoro. Anche il primo giudice quindi non solo ricostruisce, sostituendosi all’ente, i criteri di valutazione delle proposte ma muove da assunti errati e confonde i criteri di valutazione con gli elementi delle proposte e gli obbiettivi dell’ente locale.

8.7. Con l’ultimo motivo (pp. 37-39 dell’atto di appello), l’appellante insiste sulla violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi, atteso che con la delibera n. 77/2021 il Comune di Gorizia avrebbe dichiarato il “maggior interesse pubblico” della proposta di E S, rinviando ad un successivo provvedimento la dichiarazione di fattibilità della proposta ai sensi dell’articolo 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, si pone in contrasto con il percorso previsto dal legislatore per l’espletamento della procedura.

9. In ordine logico occorre iniziare l’esame dal dedotto vizio di incompetenza della Giunta comunale, tra le cui attribuzioni non rientrerebbe il compito di dichiarare la fattibilità della proposta di finanza di progetto, riservato al Consiglio comunale ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. n. 267 del 2000.

9.1. Il motivo è infondato.

9..2 Va rammentato, anzitutto, che le funzioni attribuite al Consiglio comunale costituiscono delle ipotesi tassative, come si desume dal tenore letterale dell’art. 42 del TUEL, il quale affida all’organo consiliare la competenza ad approvare unicamente gli atti fondamentali elencati dal secondo comma, tra i quali non figura la dichiarazione di fattibilità delle proposte di project financing o di partenariato pubblico privato. Il Consiglio comunale è certamente competente, invece, per l’inserimento dell’intervento nella programmazione finanziaria e nei programmi delle opere pubbliche, che peraltro non deve necessariamente precedere la presentazione della proposta, dal momento che – secondo quanto previsto dall’art. 183, comma 15, primo periodo, del d.lgs. n. 50 del 2016 – gli operatori economici «possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità […] anche se presenti negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione […] sulla base della normativa vigente» ;
il che implica che i privati possono presentare proposte anche se gli interventi non sono inseriti nella programmazione dell’ente (si veda anche il nono periodo del comma 15 cit. : «Il progetto di fattibilità eventualmente modificato, qualora non sia già presente […] è inserito in tale strumenti di programmazione» ).

9.3. In altri termini, il Consiglio comunale è competente solo ai fini dell’inserimento dell’intervento nella programmazione dell’ente (il che, nel caso di specie, è avvenuto con deliberazione consiliare n. 28 del 20 dicembre 2021), non nella fase di esame e valutazione della fattibilità della proposta.

10. Vanno disattese anche le censure con le quali l’appellante si lamenta della inversione procedimentale che l’ente locale avrebbe posto in essere nel dichiarare, dapprima (con la deliberazione di Giunta n. 77 del 2021) l’interesse per la proposta di E S , accantonando quella di E , e in un secondo momento procedendo alla vera e propria valutazione della fattibilità della sola proposta di E S .

10.1. Si osservi, peraltro, che il richiamo al principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi appare, in questo caso, non pertinente, posto che non si discute della conformità degli atti alla norma attributiva del potere ma della articolazione del procedimento amministrativo rispetto alla quale, in linea di principio, è riconosciuta all’amministrazione procedente un’ampia discrezionalità (salvo specifiche norme che impongano determinate modalità di svolgimento del procedimento).

10.2. Quanto al procedimento in esame, nella fase di valutazione di fattibilità della proposta di finanza di progetto manca un confronto competitivo con altre offerte o proposte di intervento, ma vi è una valutazione delle singole proposte;
per cui il dialogo tra amministrazione e proponente si può svolgere anche senza rispettare rigidamente lo schema diacronico che sembrerebbe delineato dalla norma di cui all’art. 183, comma 15. In particolare, non è precluso all’amministrazione procedente di operare una preliminare valutazione circa il pubblico interesse delle proposte esaminate e di concentrare solo su una di queste (ritenuta di maggior interesse per l’ente) la conclusiva valutazione di fattibilità dell’intervento.

10.3. Nel caso di specie, il Comune di Gorizia ha operato in questo senso individuando, con la deliberazione di Giunta n. 77 del 2021, la sola proposta di E S.

Sul punto vanno vagliate le censure dell’appellante, le quali si appuntano su ritenute carenze istruttorie e di motivazione di tale scelta.

10.4. Tuttavia, quanto al difetto di istruttoria, in senso contrario militano diverse considerazioni che si ricavano dalla motivazione della deliberazione. Il Comune, infatti, dopo avere fissato i criteri di valutazione (cfr. pag. 5 della deliberazione G.C. n. 77/2021), ha proceduto all’esame delle proposte sulla scorta delle valutazioni tecniche affidate a un composito gruppo di lavoro, i cui esiti si sono tradotti in diverse relazioni (la relazione finale «di valutazione delle proposte di fattibilità» ;
le analisi «del contratto, delle matrici dei rischi per quanto attiene agli aspetti giuridico legali» e degli «elementi economico finanziari e allocazione del rischio» ), che hanno costituito la base conoscitiva delle ampie motivazioni che hanno giustificato la scelta della proposta di E S come quella di maggiore interesse per l’amministrazione comunale.

10.5. In particolare, la proposta di C è stata ritenuta «interessante nei contenuti, descritta in maniera adeguata per quanto riguarda gli aspetti qualitativi ma non per quanto riguarda gli aspetti quantitativi. Vengono offerti numerosi servizi Smart a valore aggiunto anche se non perfettamente calati nelle reali necessità della città. […]. Nello schema di contratto risultano assenti penali volte a sanzionare il mancato raggiungimento di determinati standard di progetto. Risulta del tutto assente un sistema di penali correlato al mancato raggiungimento della qualità del servizio e alla mancata disponibilità dell’Opera» .

Trattandosi di profili tecnici riservati, la contestazione in giudizio non può che svolgersi nei limiti entro i quali la giurisprudenza del Consiglio di Stato ammette la sindacabilità dei giudizi tecnici (manifesta illogicità o contraddittorietà, manifesta irragionevolezza, presenza di una motivazione adeguata, assenza di errori di fatto o travisamenti), che nel caso di specie non appaiono compromessi dalle censure dell’appellante.

11. Alla luce di quanto osservato, è infondato anche il rilievo secondo cui la proposta di E S non sarebbe stata valutata in conformità ai criteri previamente stabiliti dall’amministrazione.

11.1. Secondo i dettami delle deliberazioni n. 77 e n. 237 del 2021, le proposte dovevano essere valutate «sulla base dei seguenti criteri:

- allocazione dei rischi in capo all’Operatore Economico;

- minor spesa complessiva per l'Amministrazione nell'arco di tutto il periodo di concessione;

- convenienza economica della proposta, rispetto alla spesa storica e a Consip;

- impatto sulla cittadinanza;

- qualità tecnica delle soluzioni tecnologiche proposte;

- compatibilità della proposta presentata con servizi Smart City» .

11.2. In particolare, è coerente con i predetti criteri sia la scelta di privilegiare gli aspetti relativi alla maggiore convenienza della proposta di E S sotto il profilo finanziario (come si è già veduto: il dato degli investimenti e quello dei canoni a carico dell’amministrazione, a fronte di criteri che imponevano di preferire l’offerta che comportasse la «minor spesa complessiva per l'Amministrazione nell'arco di tutto il periodo di concessione» ;
e la «convenienza economica della proposta, rispetto alla spesa storica e a Consip» );
sia – di converso – la inferiore valutazione complessiva della proposta di C (in particolare l’analisi finanziaria, recepita nelle deliberazioni più volte citate, ha rilevato come «la proposta di C non risulta particolarmente convincente: - Per l’allocazione del rischio operativo, poiché non sono previsti meccanismi di penalità sulla disponibilità complessiva del servizio;
è comunque prevista una decurtazione nel caso in cui non si raggiungano gli standard di efficienza energetica previsti - Il livello di investimenti è il più basso tra le tre proposte - E’ previsto un meccanismo di revenue sharing, pari al 30%» ).

11.3. Né si può favorevolmente apprezzare la lamentata disparità di trattamento subita da E , alla quale non sarebbe stato consentito di apportare modifiche progettuali (come invece accordato a E S ).

11.4. Dalla deliberazione n. 77 del 2021 emerge come il RUP - con note del 25 settembre 2020 – «ha comunicato alle tre società proponenti, al fine di avviare il confronto comparativo delle proposte presentate, gli elementi che l’Amministrazione riteneva imprescindibili per dichiarare la fattibilità della proposta […] consentendo quindi agli Operatori la possibilità di adeguare le proposte già presentate inserendo gli elementi sopra indicati» ;
proposte che, in effetti, sono state modificate e ripresentate (cfr. p. 6 della deliberazione n. 77/2021).

11.5. Quanto alle modifiche della proposta di E S , richieste dal Comune di Gorizia dopo la dichiarazione della proposta come quella di maggiore interesse, è sufficiente rilevare che la disciplina dettata dall’art. 183, comma 15, consente di apportare modifiche anche nella successiva fase di approvazione (secondo «le modalità previste per l’approvazione di progetti» : evidente il rinvio agli articoli 23-27 del d.lgs. n. 50/2016), anche se la proposta sia stata ritenuta di interesse pubblico e anche se (a seguito della positiva valutazione) il progetto sia stato inserito negli strumenti di programmazione, precisando che se il proponente non apporta le modifiche progettuali richieste «il progetto si intende non approvato» . Ne deriva come conseguenza che l’amministrazione può sempre rivalutare la dichiarazione di fattibilità e di interesse pubblico, fino sostanzialmente al momento in cui il progetto non sia definitivamente approvato e destinato a essere posto a base di gara (art. 183, comma 15, in particolare dal sesto al decimo periodo).

12. In conclusione, l’appello va integralmente rigettato.

13. La disciplina delle spese giudiziali per il grado di appello segue la regola della soccombenza, nei termini di cui al dispositivo.