Numero 03622/2013 e data 27/08/2013

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Seconda

Adunanza di Sezione del 5 giugno 2013

NUMERO AFFARE

03246/2011

OGGETTO:

Ministero della difesa, Direzione generale personale militare.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dal Capitano di complemento in cong. M B avverso il denegato avanzamento al grado superiore.

LA SEZIONE

Vista la relazione n. M-D GMIL0 II SUSTCC SC/2011/0117031 del 15 marzo 2011, trasmessa con nota n. M-D GMIL0 II

SUSTCC SC

2011/0309932 dell’8 luglio 2011 e pervenuta in Segreteria il 21 successivo, con la quale il Ministero della Difesa (Direzione generale per il personale militare) chiede il parere del Consiglio di Stato sull’affare in oggetto;

Visti i motivi aggiunti del ricorrente in data 7 e 22 luglio 2011;

Esaminati gli atti ed udito il relatore ed estensore, Consigliere D N;

PREMESSO

Dopo che l’Amministrazione, con nota del 4 maggio 2006, aveva determinato i presumibili limiti di anzianità da considerare nelle aliquote di ruolo per l’avanzamento degli ufficiali di complemento in congedo per il 2005 ed invitato gli allora distretti militari ad inviare tempestivamente gli elenchi degli ufficiali in possesso dei requisiti di cui alla tabella 5 annessa alla legge 12 novembre 1955, n. 1137, “al fine di consentire l’approntamento delle predette aliquote” – precisando che non dovevano essere inseriti gli ufficiali che, alla data del 1° gennaio dell’anno di riferimento di ogni aliquota, avessero raggiunto il limite di età per il collocamento nella riserva di complemento – con determinazione del 10 febbraio 2009 sono state definite le aliquote di ruolo degli ufficiali di complemento in congedo da valutare ai fini dell’avanzamento per il 2005.

In data 23 marzo 2010, il comando militare Esercito Lombardia presentava il documento di avanzamento ad anzianità per il 2005 relativo al capitano di complemento dell’Arma di fanteria in congedo Marco B, documento nel quale, in contrasto con le disposizioni impartite con la richiamata nota del 4 maggio 2006, l’ufficiale è stato giudicato dal superiore gerarchico idoneo all’avanzamento, malgrado fosse già transitato nella riserva di complemento a decorrere dal 3 marzo 2002.

Rilevato l’errore, l’Amministrazione, con nota del 24 maggio 2010, ha comunicato al centro documentale di Brescia, per la successiva partecipazione all’interessato, che “l’ufficiale, giudicato dal superiore gerarchico idoneo all’avanzamento ad anzianità per l’anno 2005, è transitato nella riserva di complemento a decorrere dal 3 marzo 2002, data sotto la quale lo stesso ha compiuto il 47° anno d’età. Essendo l’avanzamento degli ufficiali nella riserva di complemento, ai sensi dell’art. 128 della legge n. 1137 del 1955, previsto in caso di richiamo in servizio, possibile solo in tempo di guerra, il capitano B non avrebbe dovuto essere valutato”.

Avverso il suddetto provvedimento, comunicatogli con nota del 24 giugno 2010, l’interessato ha proposto ricorso straordinario al Capo dello Stato l’11 ottobre 2010.

Il ricorso deduce violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 490 del 1997 e della l. n. 1137 del 1955 nonché violazione e falsa applicazione della l. n. 299 del 2004 e della l. n. 536 del 1971, della l. n. 824 del 1973 e dei principi di buon andamento dell’Amministrazione e di legittimo affidamento.

Con la relazione citata in epigrafe l’Amministrazione controdeduce per l’infondatezza del ricorso. Con i motivi aggiunti del 7 e del 22 luglio 2011 citati in epigrafe il ricorrente replica a talune argomentazioni dell’Amministrazione.

CONSIDERATO.

Infondato deve ritenersi il primo motivo di ricorso.

In premessa deve ricordarsi come, per giurisprudenza consolidata, la promozione al grado superiore degli ufficiali di complemento in congedo non costituisca un diritto soggettivo degli stessi, ma consegua all’accertamento da parte dell’Amministrazione della sussistenza di taluni presupposti e requisiti.

Poiché uno dei presupposti, e cioè l’inclusione nell’aliquota di ruolo annualmente determinata, non si era verificato per il ricorrente già prima della determinazione dell’aliquota per il 2005, il Cap. B avrebbe dovuto e potuto accedere alla valutazione solo per l’aliquota relativa al 2005. Sennonché, a decorrere dal 3 marzo 2002, egli era già inserito nella riserva di complemento, posizione nella quale l’avanzamento è previsto solo in caso di richiamo in servizio in caso di guerra.

Né vale obiettare che la mancata inserzione nell’aliquota di avanzamento sarebbe stata dovuta ai ritardi dell’Amministrazione, che ha posticipato la fissazione dell’aliquota stessa al 2005. In proposito è sufficiente ricordare la giurisprudenza consolidata della Sezione, alla luce della quale devono ritenersi irrilevanti i ritardi procedimentali dell’Amministrazione, se l’interessato medio tempore abbia perso uno dei requisiti necessari per poter essere iscritto nell’aliquota di avanzamento. Del resto è interesse dell’Amministrazione che l’accesso ai gradi superiori sia consentito solo a quanti non abbiano perso i requisiti anagrafici e di servizio per rivestire il nuovo grado, svolgendovi in ipotesi le relative funzioni.

Pertanto neppure può ritenersi sussistere la violazione del principio di buon andamento dell’Amministrazione né di quello di affidamento del cittadino, visto che la procedura impugnata si è svolta prima dell’adozione di atti che potessero far insorgere nel ricorrente una situazione giuridica soggettiva degna di tutela.

Quanto al secondo motivo di ricorso, esso deve ritenersi inammissibile. Infatti il provvedimento impugnato nulla ha a che fare con la supposta violazione di un ipotetico diritto del ricorrente ad ottenere la c.d. promozione alla vigilia (id est: alla vigilia del collocamento nella riserva quale ufficiale in congedo). Deducendo il secondo motivo di ricorso, il ricorrente rivendica in realtà una sorta di diritto soggettivo ad ottenere la promozione alla vigilia in base alle disposizioni delle leggi n. 536 del 1971, n. 824 del 1974 e n. 299 del 1994. Sennonché, con il provvedimento impugnato, l’Amministrazione non si pronuncia sulla sussistenza di tale diritto, che non incide, peraltro, sulla procedura di avanzamento e che, in quanto dovesse sussistere, sarebbe nato indipendentemente dalla procedura stessa.

Ne deriva che, pronunciandosi sul secondo motivo di ricorso, la Sezione accerterebbe la sussistenza o no di un diritto soggettivo e non si pronuncerebbe sulla legittimità di un atto amministrativo o di un eventuale silenzio-rifiuto, mentre, ai sensi dell’art. 8 d.P.R. n. 1199 del 1971, il ricorso straordinario si configura come rimedio demolitorio di atti amministrativi illegittimi. Ciò che viene dedotto con il ricorso straordinario in oggetto è la mancata inclusione del ricorrente nell’aliquota di avanzamento per il 2005 e non la sua generica promuovibilità al grado superiore.