Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2018-09-21, n. 201805486

Pubblicato il 21/09/2018

N. 05486/2018REG.PROV.COLL.

N. 02177/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2177 del 2018, proposto da
“Farmacia San Martino S.n.c. Dottori Mauro e Daniele Zangobbi”, in persona dei soci e dei legali rappresentanti pro tempore dott. Mauro Zangobbi e dott. Daniele Zangobbi, rappresentati e difesi dagli Avvocati Andrea Massimo Astolfi e Enrico Soprano, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso lo studio Enrico Soprano in Roma, via degli Avignonesi n. 5;

contro

Ministero della Salute, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
ATS Val Padana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati Alberto Luppi, Francesco Luppi e Jacopo D'Auria, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso lo studio Jacopo D'Auria in Roma, via G. P. Da Palestrina, n. 47;

nei confronti

Regione Lombardia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avvocati Sabrina Gallonetto e Pio Dario Vivone, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso lo studio Emanuela Quici in Roma, via Nicolò Porpora 16;
Comando Carabinieri per la Tutela della Salute n.A.S. di Cremona non costituito in giudizio;

e con l'intervento di

ad adiuvandum :
Associazione Nazionale Farmacisti Grossisti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati Alfredo Contieri e Francesco Scittarelli, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso lo studio Salvatore Napolitano in Roma, c.so Trieste, 16;

per l'annullamento e/o la riforma, previa sospensiva,

della sentenza n. 1109 del 15 settembre 2017 resa dalla Sezione II del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia – Brescia e non notificata, con la quale è stato dichiarato parzialmente inammissibile ed in parte rigettato il ricorso di primo grado proposto dagli odierni appellanti per l’annullamento della nota dell’ASL di Mantova del 15 ottobre 2015, avente ad oggetto “grossista farmaceutico Farmacia San Martino snc – diffida”, che, confermando la diffida in precedenza adottata, imponeva alla Farmacia San Martino la sospensione di “qualsiasi commistione dell’attività di distribuzione all’ingrosso dei medicinali per uso umano (grossista) con l’attività di vendita al dettaglio (farmacia)”;

del parere del Ministero della Salute del 2 ottobre 2015;

della nota dell’ASL di Mantova dell’11 agosto 2015 avente ad oggetto “grossista farmaceutico Farmacia San Martino snc – diffida”;

del parere del Ministero della Salute 30 giugno 2015, avente ad oggetto “Distributore farmaceutico Farmacia San Martino snc”;

di ogni altro atto presupposto, consequenziale e connesso.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lombardia, del Ministero della Salute e della ATS Val Padana;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 settembre 2018 il Cons. Solveig Cogliani e uditi per le parti gli Avvocati Andrea Massimo Astolfi, Enrico Soprano, Alberto Luppi, Jacopo D'Auria, Francesco Luppi, Alfredo Contieri, Francesco Scittarelli, Sabrina Gallonetto, Pio Dario Vivone e l'Avvocato dello Stato Raffaella Ferrando;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Società appellante – premesso di essere autorizzata da lungo tempo all’esercizio dell’attività farmaceutica, e, con decreto dirigenziale n. 259 del 29 giugno 2011 adottato dalla Giunta della Regione Lombardia, anche all’attività di distribuzione all’ingrosso di medicinali per uso umano – espone di avere la disponibilità di due magazzini separati, l’uno afferente all’esercizio farmaceutico e l’altro deputato alla distribuzione all’ingrosso, ciascuno gestito da un direttore e di aver sempre condotto le due attività regolarmente autorizzate mantenendole distinte sotto il profilo logistico, amministrativo, contabile e fiscale, in ottemperanza a quanto stabilito dalla normativa di settore e, segnatamente, dagli artt. 99 ss. del d.lgs. n. 219/2006.

La sentenza di prime cure, nel respingere in parte il ricorso, ha affermato che, a seguito dell’eliminazione dell’incompatibilità dello svolgimento della vendita al dettaglio e all’ingrosso dei farmaci nel testo del d.lg.s. n. 219 del 2006, rimane la necessità di evitare una “ commistione ” tra le due attività che restano differenziate e diversamente regolate dal punto di vista strutturale e gestionale (ad esempio, sotto il profilo della gestione separata dei rispettivi magazzini e della conseguente inammissibilità di un deposito indifferenziato di farmaci nei magazzini destinati alle due attività).

Invero, la filiera del farmaco, regolamentata dal d. lgs n. 219 del 2006, opera secondo una direzione a senso unico, dal produttore al distributore all’ingrosso e da questi alle farmacie per la vendita al dettaglio; l’eliminazione della incompatibilità tra attività di distribuzione all’ingrosso e la vendita al dettaglio, come detto, non avrebbe, dunque, determinato lo stravolgimento della filiera predicato dalla ricorrente, ma solo la possibilità per lo stesso soggetto, ove debitamente autorizzato, di svolgere le due, distinte, attività.

La Farmacia appellante deduce, conseguentemente, l’erroneità della sentenza di primo grado per i seguenti profili:

1. ERROR IN JUDICANDO IN ORDINE ALLA RITENUTA INAMMISSIBILITA’ PARZIALE DEL RICORSO PROPOSTO IN PRIMO GRADO – OMESSA E/O ERRONEA VALUTAZIONE DI CIRCOSTANZE DI FATTO – LESIONE DEL DIRITTO DI DIFESA - DIFETTO DI MOTIVAZIONE – CARENZA DI ISTRUTTORIA – ILLOGICITA’ – CONTRADDITORIETA’ per la parte in cui la sentenza ha dichiarato l’inammissibilità del gravame con riferimento all’inconsistenza provvedimentale ed alla non vincolatività dei pareri resi dal Ministero della Salute impugnati;

II. ERROR IN JUDICANDO IN ORDINE AL RIGETTO PARZIALE DEL RICORSO PROPOSTO IN PRIMO GRADO – VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 100 E SS. DEL DECRETO LEGISLATIVO N. 219/2006 E DELL’ART. 8 DELLA LEGGEN. 362/1991 E SS.MM.II. – VIOLAZIONE ARTT. 41 E 22 DELLA COSTITUZIONE – OMESSA E/O ERRONEA VALUTAZIONE DI CIRCOSTANZE DI FATTO – LESIONE DEL DIRITTO DI DIFESA – ECCESSO DI POTERE PER INGIUSTIZIA MANIFESTA, IRRAGIONEVOLEZZA E SVIAMENTO DELLA CAUSA TIPICA – DIFETTO DI MOTIVAZIONE – CARENZA DI ISTRUTTORIA – ILLOGICITÀ – CONTRADDITTORIETÀ. OMESSA PRONUNCIA SU UN FATTO DECISIVO DELLA CONTROVERSIA, poiché la sentenza avrebbe errato nel ritenere che la rimozione della incompatibilità allo svolgimento dell’attività di vendita al dettaglio e all’ingrosso da parte dello stesso soggetto non abbia determinato anche la possibilità di utilizzare il medesimo codice identificativo.

Sotto il profilo del periculum la Farmacia sostiene che le sarebbe preclusa la vendita all’ingrosso.

Si sono costituite le Amministrazioni intimate confermando quanto già evidenziato con i provvedimenti gravati e la mancanza di periculum in mora .

All’udienza camerale fissata per la discussione della richiesta di sospensione dell’efficacia della sentenza, la causa è stata rinviata al merito.

Si è costituita ad adiuvandum l’Associazione nazionale dei farmacisti grossisti, che – premessa la legittimazione in quanto Associazione tesa a tutelare i propri associati titolari di farmacie e di licenza alla commercializzazione all’ingrosso e titolari di licenza alla commercializzazione all’ingrosso non farmacisti ed anche in ragione del compito consultivo in materia di distribuzione del farmaco sul mercato – contesta le conclusioni della sentenza di prime cure, laddove, a suo dire, affermerebbe l’esistenza nel nostro ordinamento di divieti e restrizioni in capo ai farmacisti titolari alla distribuzione all’ingrosso di medicinali ad uso umano ai sensi del d.lgs. n. 219 del 2006, in contrasto con il quadro normativo vigente e con gli orientamenti già espressi dalla giurisprudenza amministrativa in materia.

L’A.T.S. Val Padana ha depositato memoria di replica, contestando la legittimazione ad intervenire della predetta Associazione e ribadendo le proprie difese.

La Farmacia San Martino ha anch’essa depositato memoria difensiva e di replica avverso le conclusioni dell’Amministrazione in vista dell’udienza di discussione.

All’udienza del 13 settembre, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1 – La controversia oggetto di esame attiene alla corretta interpretazione dell’art. 100 comma 1 bis , d.lgs. n. 219 del 2006, come introdotto dall’art. 2, comma 16, d.lgs. n. 274 del 2007, che prevede che i farmacisti titolari di farmacia ai sensi dell’art. 7, l. n. 362 del 1991 possano svolgere attività di distribuzione all’ingrosso dei medicinali, nel rispetto delle disposizione del titolo VII del decreto medesimo e che le società che svolgono attività di distribuzione all’ingrosso di medicinali possano parimenti svolgere attività di vendita al pubblico di medicinali attraverso la gestione di farmacie comunali.

1.1 – A seguito di sopralluogo effettuato nei locali dell’appellante, la A.S.L. Mantova diffidava la Farmacia ad evitare ogni commistione dell’attività di distribuzione all’ingrosso dei medicinali per uso umano in qualità di grossista con l’attività di vendita al dettaglio. Tale diffida era