Pubblicato il 10/06/2022

N. 04741/2022REG.PROV.COLL.

N. 02193/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2193 del 2015, proposto dai signori A C, G C, T R, F C, S G, A C, L S, M M, F F, G M, L G, G P, E P, A S, U N, L A, O P, M A, G B, M M, G A, F C, M M, M P, G M, E P, S F, P B, R M, G S, M F, S M, D V, L V, A C, R C, S M, A G, A P, D G, R C, A B, M Mario A. Boncristiano, Vito Mermina, Roberto Peretti, Daniele Santilli, Eugenio Venturo, O G, Rosario Danilo Guastalla, Danilo Zdrilich, Alessandro Stazi, Roberto Bellini, Antonio Vela, Antonio Zanardi, Alessandro Maffulli, Andrea Maria Patrizi, Daniele Di Tolla, Enzo Tetè, Paolo Bottini, Fabrizio De Mesi, Giuseppe Lo Schiavo, Claudio Brun, Roberto Casuale, Fabrizio De Silvestri, Stefano Bellinzona, Tony Meddis, Angelo Pilotto, rappresentati e difesi dagli avvocati Claudio Cirielli, Alessandro Brunetti, Gianmaria Covino e Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, largo Messico, 7;

contro

la Croce Rossa Italiana, il Ministero della Difesa, il Ministero della Salute, il Ministero dell'Economia e delle Finanze, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione terza, n. 8110 del 23 luglio 2014, resa tra le parti, concernente la richiesta di stabilizzazione del rapporto di lavoro.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Croce Rossa Italiana, del Ministero della Difesa, del Ministero della Salute, del Ministero dell'Economia e delle Finanze e della Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 maggio 2022 il consigliere U D C, vista l'istanza di passaggio in decisione depositata dagli avvocati Federico Tedeschini, Claudio Cirielli, Alessandro Brunetti e Gianmaria Covino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Gli appellanti, all’epoca tutti componenti del personale del Corpo militare della Croce Rossa Italiana richiamati in servizio temporaneo, hanno impugnato la sentenza indicata in epigrafe che ha respinto il loro ricorso volto a vedersi riconosciuto il diritto alla stabilizzazione del rapporto di lavoro svolto in favore della Croce Rossa con equiparazione del trattamento giuridico e economico stipendiale a quello del personale del Corpo Militare della Croce Rossa Italiana in servizio continuativo di pari funzioni, mansioni ed anzianità ed all’annullamento dell'Ordinanza Commissariale n. 53 del 30 gennaio 2013 e dell'ordinanza Presidenziale n. 514-13 del 27 dicembre 2013 nella parte in cui è stato previsto il collocamento in congedo dei ricorrenti.

2. In particolare, la vicenda amministrativa che li ha riguardati può essere così sintetizzata: essendo necessario procedere ad una radicale riforma dell’ordinamento della Croce Rossa Italiana, è stato adottato il d.lgs. 28 settembre 2012, n. 178 in attuazione della delega di cui all'articolo 2 della legge 4 novembre 2010, n. 183. Per quanto attiene agli aspetti di interesse del personale del Corpo Militare richiamato in servizio temporaneo, l’art. 6, comma 9, dello stesso decreto legislativo prevedeva la possibilità di richiamo solo fino al 31 dicembre 2013 (nel corso del giudizio prorogato ex lege al 31 dicembre 2015) e in presenza di certe condizioni di anzianità di servizio. A tale norma si è dato attuazione con l’ordinanza commissariale impugnata cui ne sono seguite altre di analogo tenore tutte oggetto di motivi aggiunti.

3. Gli originari ricorrenti hanno quindi proposto ricorso al T.a.r. per il Lazio articolando due motivi di seguito sinteticamente indicati:

I) violazione e falsa applicazione degli artt. 1626, 1653, 1668 e 1669 del d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66;
violazione e falsa applicazione dell'ordinanza presidenziale n. 621 del 1 luglio 1961;
violazione e falsa applicazione dell'art. 3 della 1. n. 241/1990;
violazione e falsa applicazione della direttiva n. 1999/70/ce e dell'art. 1, comma 519, della l. 27 dicembre 2006, n. 296;
violazione e falsa applicazione del principio del legittimo affidamento;
violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 3, 4, 35, 36, 97 e 117, comma 1, della Costituzione;
eccesso di potere per difetto di motivazione, disparità di trattamento, mancanza di proporzionalità, ingiustizia manifesta, illogicità e contraddittorietà.

Lo stato giuridico, il reclutamento, l'avanzamento, il trattamento economico e l'amministrazione del personale del Corpo militare della Croce Rossa sono disciplinati dal Codice dell'Ordinamento Militare (d.lgs. n. 66/2010), I ricorrenti, che fanno parte del personale in servizio temporaneo, sono stati richiamati più volte in servizio tramite precetto e posti poi in congedo tutti negli stessi periodi;
l’ultima proroga è stata quella impugnata che è scaduta il 31 dicembre 2013. Così ricostruito il rapporto con la Croce Rossa si sarebbe configurato un vero e proprio servizio continuativo che avrebbe dovuto comportare la stabilizzazione mediante atti amministrativi e legislativi, anche alla luce della direttiva comunitaria n. 1999/70/CE del Consiglio del 28 giugno 1999, che ha sancito il diritto alla trasformazione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato per tutti i lavoratori a tempo determinato del settore privato e pubblico in presenza di determinati requisiti, e alla giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea (sentenze C-212/04, C-53/04, C-180/04);

II) illegittimità derivata per incostituzionalità degli artt. 5 e 6 del D.lgs. n. 178/2012, in relazione agli articoli 2, 3, 4, 35, 36, 97 e 117, comma 1, della Costituzione.

L'Ordinanza Commissariale n. 53 del 30 gennaio 2013, che in applicazione degli artt. 5 e 6 del d.lgs. n. 178/2012 ha stabilito il termine ultimo del richiamo al 31 dicembre 2013, senza prevedere alcuna trasformazione del rapporto di servizio temporaneo dei ricorrenti in rapporto di servizio continuativo o senza equiparare il loro status giuridico a quello del personale assunto a tempo indeterminato o in servizio continuativo, avrebbe violato gli artt. 2, 3, 4, 36, e 97 della Costituzione.

4. La sentenza impugnata - T.a.r. per il Lazio, sezione III, n. 8110 del 23 luglio 2014 - ha respinto il ricorso per i seguenti motivi:

i) quali appartenenti al personale del Corpo Militare della Croce Rossa italiana, i ricorrenti sono sottoposti alle norme di disciplina militare e a quelle del codice militare di pace e sono stati richiamati con atti aventi la natura di "precetto militare" al fine di essere utilizzati per le necessità di tale Ente, senza alcuna configurazione di rapporto di lavoro contrattualizzato a tempo determinato, al solo fine di sopperire ad esigenze temporanee;

ii) l'atto di precetto militare con cui il personale volontario viene richiamato in servizio per esigenze contingenti non può, dunque, in alcun modo essere assimilato ad un contratto di lavoro a tempo determinato;

iii) tale conclusione sarebbe avvalorata dall'art. 10, comma 1 lett. c- bis ) del d.lgs. n. 368/2001, cioè dal decreto legislativo che ha dato attuazione alla direttiva 1999/70/CE, laddove esclude che i richiami in servizio del personale volontario del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, categoria assimilabile a quella dei ricorrenti, costituiscano rapporti di impiego con l'Amministrazione;

iv) la direttiva n. 1999/70/CE non sarebbe dunque applicabile ai ricorrenti in quanto appartenenti ad un corpo ausiliario su base volontaria che è soggetto alla disciplina giuridica del personale ausiliario della Croce Rossa Italiana di cui all’art. 1626 D.lgs. n. 66/2010 ed infatti ai sensi dell’art. 1659 di tale decreto la durata dell'arruolamento è fissata in due anni, prorogabili ma non automaticamente, essendo necessario un nuovo atto di arruolamento;

v) è stata ritenuta manifestamente infondata l’eccezione di costituzionalità proposta dai ricorrenti ex artt. 2, 35, 36, 97 e 117 della Costituzione anche con riferimento alla possibile violazione dei principi comunitari espressi dalle direttive e dalla giurisprudenza comunitaria.

5. Contro la predetta sentenza i ricorrenti indicati in epigrafe hanno proposto appello sulla base di tre motivi di censura.

5.1. Con il primo motivo si contesta la complessiva interpretazione che è stata offerta delle norme che regolano il rapporto di servizio del personale del Corpo Militare della Croce Rossa Italiana richiamato in servizio temporaneo;
innanzitutto la critica riguarda la mancata valutazione della disparità di trattamento rispetto al personale in servizio continuativo, nonostante la surrettizietà di tale distinzione perché i periodi temporanei di impiego si sono susseguiti senza soluzione di continuità.

Pertanto la Croce Rossa Italiana avrebbe abusato dell'istituto della chiamata in servizio temporaneo per potersi servire degli appellanti per lo svolgimento degli ordinari adempimenti istituzionali dell'Ente, anziché solo per quelli straordinari e provvisori. Si è svolto, quindi, negli anni un vero e proprio servizio continuativo. Peraltro in precedenza parte del personale richiamato a tempo determinato tramite precetti, è stato costantemente stabilizzato attraverso varie soluzioni amministrative e legislative anche perché l’assetto organizzativo della Croce Rossa non aveva una sua pianta organica ben definita, ma con mero atto amministrativo;
fin dal 1961 è stata prevista una semplice forma di precettazione per servizi a carattere temporaneo o continuativo. L’assenza di una pianta organica non ha consentito di indire concorsi. A fronte di una tale situazione, gli appellanti rivendicano la possibilità di applicare la disposizione del d.lgs. n. 368/2001 che garantisce il diritto alla trasformazione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato a tutti i dipendenti a tempo determinato, una volta che vengano superati i trentasei mesi di servizio con proroga.

A sostegno della tesi espressa viene citata la sentenza 214 del 2012 del Consiglio di Stato e si sottolinea, altresì, che il procedimento di stabilizzazione dei volontari del Corpo dei Vigili del Fuoco è stato introdotto dalla legge n. 296/2006 che all'art. 1, comma 526 ha previsto che le amministrazioni potessero procedere, per gli anni 2008 e 2009, a stabilizzare precari nel limite di una percentuale massima del 40 per cento delle cessazioni avvenute nell'anno precedente;
la stessa possibilità fu poi estesa all'anno 2010 dalla legge n. 244/2007.

5.2. Il secondo motivo eccepisce la mancata approfondita valutazione della non manifesta infondatezza dell’eccezione di costituzionalità prospettata in primo grado. La censura relativa alla violazione dell’art. 97, comma 3, Cost. non aveva lo scopo di ottenere una stabilizzazione senza concorso, ma denunciava l’impossibilità di indire concorsi. L’incostituzionalità della normativa di riordino della Croce Rossa prospettata, è stata respinta apoditticamente, mentre vi sarebbero state molte lacune ed evidenti disparità di trattamento nel ricollocare il personale attualmente in servizio;
il quale è rimasto privo di tutele.

5.3. Il terzo motivo denuncia che la sentenza non abbia affrontata la richiesta di effettuare un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea per verificare se le norme dell’ordinamento militare che riguardano lo status giuridico degli appellanti siano compatibili con la Direttiva n. 1999/70/CE e con il principio di legittimo affidamento.

6. Le Amministrazioni appellate si sono costituite, con mera comparsa di stile, il 7 aprile 2015.

7. Con ordinanza cautelare n. 1652 del 22 aprile 2015, questa Sezione ha respinto l’istanza incidentale di sospensione degli effetti della sentenza impugnata, presentata contestualmente al ricorso, con la seguente motivazione:

“ Ritenuto che il gravame non appare assistito da fumus nella considerazione che le argomentazioni ivi esposte non incidono sulle approfondite valutazioni recate dalla sentenza impugnata.

Osservato che nella complessità della fattispecie all’esame, la tutela cautelare richiesta non appare comunque utile, quand’anche riconosciuta, a ripristinare sia pure interinalmente la tutela sostanziale attesa, prima della decisione di merito ”.

8. In data 16 aprile 2022 parte appellante ha depositato una memoria ex art. 73 c.p.a., nella quale, tra l’altro, è stato evidenziato che solo il signor O G ha conservato interesse alla decisione del ricorso.,

9. All’udienza del 19 maggio 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

10. Preliminarmente, in ragione della memoria depositata dalla difesa di parte appellante, il Collegio prende atto della sopravvenuta carenza di interesse per tutti i ricorrenti, tranne che per il signor O G.

11. L’appello non è fondato quanto ai profili diversi dal rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia.

12. In occasione della regolamentazione del passaggio dalla precedente qualificazione di ente pubblico non economico a quella di associazione di diritto privato da iscrivere nei registri del terzo settore, nella sostanziale continuità dei compiti svolti dalla Croce Rossa, non è stata effettuata alcuna stabilizzazione di personale che prestava servizio con un diverso status giuridico da quello degli appellanti. Il ricorso alla mobilità era riservato al personale che aveva già un rapporto di lavoro a tempo determinato.

Infatti il Corpo militare in servizio continuativo transita in un ruolo ad esaurimento ed alcuni appartenenti possono a domanda partecipare alle selezioni indette ai sensi dell’art. 5, comma 6, d.lgs. 178 del 2012. Tale norma attraverso la selezione di creare un Corpo militare in servizio attivo con un organico di trecento unità. Alla medesima selezione possono partecipare coloro cui si applica la norma transitoria cui si fa riferimento nell’appello e cioè l’art. 6, comma 9, d.lgs. 178 del 2012.

Peraltro l’art. 5, comma 3, d.lgs. 178 del 2012 prevede che, al momento dell’entrata in vigore della riforma, il Corpo militare volontario sarà costituito esclusivamente da personale volontario in congedo, iscritto in un ruolo unico, regolato dalle norme specifiche contenute nel d.lgs. 66 del 2010, non soggetto ai codici penali militari e alle disposizioni in materia di disciplina militare recate dai citati codici dell'ordinamento militare e relativo testo unico regolamentare, fatta eccezione per quelle relative alla categoria del congedo.

L’art. 6, comma 9, d.lgs. 178 del 2012, pertanto, ha il solo scopo di stabilire in che misura il personale volontario potrà essere utilizzato nella fase di passaggio tra il nuovo ed il vecchio ordinamento.

12.1. Il Collegio non ritiene di condividere la prospettazione di parte appellante in ordine al fatto che spesso coloro che rivestivano lo status giuridico analogo a quello dei ricorrenti siano stati impiegati senza soluzione di continuità. Se ciò è avvenuto è stato a causa di una cattiva gestione dell’organizzazione della Croce rossa che non a caso è stata poi soggetta ad una radicale revisione ordinamentale.

12.2. Ma anche il ricorso abnorme ai volontari, non limitato fisiologicamente, ad esempio, ai momenti in cui un’emergenza come una calamità naturale, lo giustificava, posto che tale circostanza non poteva surrettiziamente far nascere il diritto ad una stabilizzazione con la creazione di un rapporto di lavoro stabile.

Coloro che hanno chiesto di entrare come volontari nella Croce Rossa sapevano che questa non era la strada per aspirare ad un impiego retribuito a tempo indeterminato e, laddove avessero ritenuto non conforme alla natura del loro impegno, il richiamo in servizio senza soluzione di continuità, ben avrebbero potuto astenersi dal proseguire il loro impegno senza che nessuno avrebbe potuto obbligarli. Aver accettato questo stato di cose, in sostanziale violazione del loro status giuridico, non legittima quindi alcuna richiesta di stabilizzazione, peraltro inesistente nella legge di riforma, invocando l’applicazione del d.lgs. 368 del 2001 o la direttiva n. 1999/70/CE. Nel caso in esame non vi è stato un abusivo ricorso ad una serie di contratti a tempo determinato per nascondere un sostanziale contratto a tempo indeterminato, onde diminuire le garanzie del lavoratore che subiva la strumentale adozione di un modello contrattuale non adeguato alla realtà;
il rapporto di servizio è sorto in virtù di una prestazione volontaria giuridicamente qualificata non come contratto di lavoro.

12.3. In ogni caso, è dirimente quanto statuito in casi analoghi da questo Consiglio (cfr. sez. VI, 5 ottobre 2018, n. 5720 cui si rinvia a mente dell’art. 88 comma 2, lett. d) c.p.a.) che ha rigettato la pretesa alla stabilizzazione del personale del Corpo militare della C.R.I. in servizio temporaneo, sulla scorta dei principi discendenti dall’art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001 (come confermato dall’art. 29, comma 4, del d.lgs. n. 81 del 2015), riaffermati anche dalla giurisprudenza costituzionale e comunitaria, ricordando che “ Nel pubblico impiego, in caso di violazione dei limiti temporali e quantitativi all’utilizzo del contratto a termine (illegittima apposizione del termine, proroga, rinnovo o ripetuta reiterazione contra legem), è precluso al giudice disporre la conversione del rapporto a tempo indeterminato, sussistendo soltanto il diritto del lavoratore al risarcimento dei danni subiti”, divieto, questo, che “costituisce applicazione del [...] vincolo costituzionale del concorso pubblico (art. 97 Cost.) ”.

12.4. Ma anche volendo considerare – contra legem – il personale del Corpo militare della Croce Rossa equiparato tout court al personale delle FF.AA., la conclusione sarebbe sempre sfavorevole alla parte appellante.

La sezione ritiene decisive, in tal senso, le seguenti considerazioni (conformi a specifici recenti precedenti, cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 2319 del 2020):

a) il comma 519, dell’art. 1, della legge n. 296/2006 dispone che “ per l’anno 2007 una quota pari al 20 per cento del fondo di cui al comma 513 è destinata alla stabilizzazione a domanda del personale non dirigenziale in servizio a tempo determinato da almeno tre anni, anche non continuativi, o che consegua tale requisito in virtù di contratti stipulati anteriormente alla data del 29 settembre 2006 o che sia stato in servizio per almeno tre anni, anche non continuativi, nel quinquennio anteriore alla data di entrata in vigore della presente legge, che ne faccia istanza, purché sia stato assunto mediante procedure selettive di natura concorsuale o previste da norme di legge. Alle iniziative di stabilizzazione del personale assunto a tempo determinato mediante procedure diverse si provvede previo espletamento di prove selettive. Le amministrazioni continuano ad avvalersi del personale di cui al presente comma, e prioritariamente del personale di cui all’articolo 23, comma 1, del decreto legislativo 8 maggio 2001, n. 215, e successive modificazioni, in servizio al 31 dicembre 2006, nelle more della conclusione delle procedure di stabilizzazione. […] Le assunzioni di cui al presente comma sono autorizzate secondo le modalità di cui all’articolo 39, comma 3-ter, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, e successive modificazioni ”;

b) il fondo di cui al comma 513 è quello istituito dal comma 96, dell’articolo 1, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, previsto per consentire alle Amministrazioni di procedere alle assunzioni per fronteggiare indifferibili esigenze di servizio di particolare rilevanza ed urgenza, in deroga al blocco previsto al comma 95, dell’art. 1, della stessa legge, per ciascuno degli anni 2005, 2006 e 2007;

c) le Forze armate (Esercito, Marina, Aeronautica) sono state sottratte al generale blocco delle assunzioni dal menzionato comma 95 e non sono state ammesse a beneficiare del fondo in parola, perché assoggettate, circa il reclutamento del personale, alla speciale normativa di settore finalizzata alla cd. professionalizzazione (legge n. 331/2000, d.lgs n. 215/2001, l. n. 226/2004);

d) per il consolidato indirizzo esegetico seguito da questo Consiglio di Stato, le circostanze da ultimo menzionate, e cioè la sottrazione delle Forze Armate al blocco delle assunzioni e la non accessibilità al fondo da parte delle medesime, determinano la inestensibilità della disciplina della stabilizzazione alle medesime Forze Armate (Cons. Stato, sez. IV, n. 2114/2018;
n. 2722/2012;
n. 1204/2012;
n. 2194/2008;
n. 1542/2008;
cfr. in punto di specialità e di autosufficienza dell’ordinamento militare, ex art. 625 del relativo codice, rispetto alla disciplina generale del pubblico impiego, fra le tante, sez. IV, 23 maggio 2016, n. 2113);
del resto la stabilizzazione costituisce un istituto di carattere eccezionale e derogatorio rispetto alle ordinarie modalità di accesso previste dall’art. 97 della Costituzione, per cui le relative disposizioni sono di stretta interpretazione, non possono mai consentire lo stabile inserimento di lavoratori assunti a tempo indeterminato in mancanza del previo superamento di prove selettive pubbliche, sono circoscritte nel tempo (cfr. Corte cost., 13 aprile 2011 n. 127;
11 febbraio 2011 n. 42, secondo cui sono incostituzionali, in riferimento all’art. 97, co. 3, Cost., le norme, di legge regionale nel caso di specie, che consentano la copertura di posti di pianta organica mediante procedure di stabilizzazione di personale precario inibendo l’indizione di pubblici concorsi ovvero arrestando le procedure in atto a detrimento di coloro che abbiano partecipato utilmente ad un concorso pubblico e siano in attesa di essere nominati man mano che si rendano vacanti i relativi posti nel rispetto del termine di validità della graduatoria);

e) sul piano pratico deve registrarsi che, nell’ambito delle Forze armate, solo l’Arma dei carabinieri ha proceduto alla stabilizzazione di un limitato numero di ufficiali ausiliari in ferma prefissata, anche in virtù di una speciale previsione normativa confluita fra le disposizioni transitorie (art. 2212) del codice dell’ordinamento militare. L’inserimento di tale norma rappresenta una conferma ulteriore della natura eccezionale e di stretta interpretazione della disciplina della stabilizzazione, non suscettibile di applicazione oltre ai casi ivi espressamente menzionati;

f) il disposto di cui all’art. 1, comma 519, della legge n. 266/2006 non contrasta con la direttiva n. 70/99/CE e con la normativa interna che l’ha recepita (ossia il decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368) e neppure con le norme costituzionali;
invero:

f.1) la questione è stata già affrontata e risolta da questo Consiglio di Stato (con la sentenza n. 1204/2012), e sulla base dei seguenti snodi logico-argomentativi:

- la direttiva comunitaria ha recepito ed attuato l’accordo quadro concluso il 18 marzo 1999 fra le organizzazioni intercategoriali a carattere generale CES, CEEP e UNICE (rispettivamente, la Confederazione europea dei sindacati, il Centro europeo dell’impresa a partecipazione pubblica, l’Unione delle confederazioni delle industrie della Comunità europea), inteso a disciplinare in modo uniforme ed a ravvicinare le normative nazionali relative al rapporto di lavoro a tempo determinato;

- alla direttiva è stata data attuazione con il d.lgs. 6 settembre 2001, n. 368, che, con particolare riferimento alla clausola 5 dell’accordo (misure di prevenzione degli abusi relativi all’uso e reiterazione di contratti e rapporti di lavoro a tempo determinato), ha disciplinato -all’art.