N. 01178/2015REG.PROV.COLL.

N. 07099/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7099 del 2014, proposto da:
A.T.M. - AZIENDA TRASPORTI MILANESI S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avvocato M Z, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, via del Mascherino, n. 72;

contro

CONSERVIZI G.P.S. - GESTIONE PARCHEGGI E SOSTA S.C.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Gianni' e G T, con quest’ultimo elettivamente domiciliato in Roma, largo Arenula, n. 34;

nei confronti di

C.C.P.S. - CONSORZIO COOPERATIVO PRODUZIONE E SERVIZI S.C.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo D'Ippolito, Carmelo Mendolia, Andrea Lazzaretti e Luca Piovesan, con domicilio eletto presso l’avvocato Andrea Lazzaretti in Roma, largo di Torre Argentina, n. 11;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA, Sez. III, n. 1912 del 16 luglio 2014, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di presidio aree di sosta regolamentata e di vendita dei tagliandi "Sosta Milano";

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Conservizi G.P.S. - Gestione Parcheggi e Sosta s.c.r.l. e di C.C.P.A. - Consorzio Cooperativo Produzione e Servizi s.c.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 novembre 2014 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati M Z, G T e Carmelo Mendolia;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. L’Azienda Trasporti Milanese S.p.A. (d’ora in avanti solo ATM), concessionaria - giusta contratto di servizio stipulato in data 24 ottobre 2012 con il Comune di Milano – dei “Servizi connessi e complementari al Trasporto Pubblico Locale, della sosta sul territorio comunale (sosta regolamentata) e di rimozione custodia veicoli ai sensi del Codice della Strada e del relativo Regolamento di esecuzione nonché dei veicoli di provenienze furtiva”, ha indetto, con avviso spedito per la pubblicazione in data 22 giugno 2012, una procedura aperta per l’affidamento del “Servizio di presidio delle aree di sosta regolamentata e non custodita e di vendita dei taglianti Sosta Milano”, della durata di 18 mesi, per un importo complessivo di €. 2.850.000,00, IVA esclusa, da aggiudicarsi al prezzo più basso (individuato ai sensi del punto 6.2 del disciplinare di gara).

Per quanto qui interessa, il disciplinare di gara, relativamente alla documentazione amministrativa necessaria per la partecipazione alla gara, prevedeva che i concorrenti avrebbero dovuto produrre tra l’altro “…una dichiarazione sostitutiva, resa ai sensi degli artt. 46 e 46 del D.P.R. 445/2000, dal legale rappresentante il quale, sotto la sua responsabilità, attesti:…IV. il possesso del requisito relativo alla capacità tecnica richiesto al punto III.

2.3 dell’avviso di gara ossia: - la comprovata esperienza nel presidio delle aree di sosta in almeno un altro Comune desumibile attraverso la presentazione dettagliata delle attività eseguite nell’ultimo triennio con l’indicazione dei committenti, dell’oggetto e dell’importo dei contratti, della tipologia delle attività e dell’anno di esecuzione”.

ATM ha poi pubblicato sul proprio sito alcuni chiarimenti e precisazioni in risposta ad altrettanti quesiti formulati da imprese interessate a partecipare alla gara, specificando tra l’altro che la clausola relativa alla dimostrazione della “…comprovata esperienza nel presidio delle aree di sosta in almeno un altro Comune…” doveva intendersi nel senso di comprovata esperienza in almeno un Comune.

All’esito della gara il servizio in questione è stato aggiudicato, prima provvisoriamente e poi definitivamente, al Consorzio Cooperativo Produzione e Servizi – C.C.P.S. s.c.r.l. (d’ora in avanti, solo C.C.P.S.).

2. Il Tribunale amministrativo per la Lombardia, sez. III, con la sentenza n. 1912 del 16 luglio 2014, definitivamente pronunciando sul ricorso principale proposto dal Consorzio Servizi G.P.S. – Gestione Parcheggi e Sosta s.c.r.l. (d’ora in avanti anche solo Consorzio G.P.S.), secondo classificato, per l’annullamento del verbale di gara del 18 settembre 2012 e delle determinazioni della stazione appaltante in ordine all’ammissione alla gara di C.C.P.S., oltre che del provvedimento di aggiudicazione definitiva, nonché sul ricorso incidentale proposto da C.C.P.S. relativamente alla corretta interpretazione e applicazione dell’art.

6.1.A.IV. del disciplinare di gara, ha respinto sia il primo motivo del ricorso principale che il ricorso incidentale ed ha tuttavia ritenuto fondato il secondo motivo del ricorso principale, alla stregua del quale ha annullato gli atti impugnati (con assorbimento del terzo motivo di censura spiegato nel predetto ricorso principale).

In particolare, ritenuta legittima la precisazione della stazione appaltante in ordine al requisito di capacità tecnica (circa la sufficienza della comprovata esperienza nel presidio delle aree di sosta di almeno un Comune, e non in almeno un altro Comune, primo motivo del ricorso principale), il tribunale ha, per un verso, escluso l’invalidità della clausola del disciplinare di gara secondo cui il requisito della comprovata esperienza in un Comune era desumibile dalla presentazione dell’elenco dettagliato delle attività eseguite nell’ultimo triennio con l’indicazione dei committenti, dell’oggetto e dell’importo dei contratti, della tipologia delle attività e dell’anno di esecuzione, perché ciò non introduceva ulteriori cause di esclusione rispetto a quelle previste dalla legge e dal regolamento (unico motivo del ricorso incidentale) e, per altro verso, ha rilevato che l’aggiudicataria, pur essendosi avvalsa del chiarimento fornito dalla stazione appaltante proprio in ordine al possesso dei requisiti di capacità tecnica, aveva effettivamente omesso di dichiarare il servizio svolto presso il Comune di Milano nell’apposito allegato C al Capitolato tecnico, omissione cui conseguiva l’esclusione, non potendo essere in alcun modo sanata dalla conoscenza personale della commissione di gara dei dati non dichiarati, questi ultimi, di natura tecnica, non desumibili neppure dal fatturato dichiarato (dato di natura finanziaria).

3. ATM ha chiesto la riforma di tale sentenza, lamentandone l’erroneità e l’ingiustizia per violazione e falsa applicazione dell’art. 46 D. Lgs. n. 163 del 2006, in quanto la mancata produzione dell’elenco delle attività svolte (quale prova della esperienza maturata ai fini del possesso del requisito di capacità tecnica) non era espressamente sanzionata con l’esclusione dalla gara, trattandosi di un elemento di completamento della dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di capacità tecnica;
il che, anche a voler prescindere dalla considerazione che l’omissione riscontrata era conseguenza dell’imprecisa ed equivoca formulazione del modello allegato alla lex specialis, consentiva il ricorso al c.d. soccorso istruttorio, ben potendo configurarsi un’ipotesi di dichiarazione incompleta e non già di dichiarazione mancante, così che la commissione di gara aveva correttamente surrogato quella mera mancanza documentale con la conoscenza personale (da parte di qualche commissario) dell’avvenuta prestazione da parte di C.C.P.S. del servizio di presidio aree di sosta, reso proprio in favore della stessa stazione appaltante in virtù di appositi contratti pubblici.

Si è costituito in giudizio C.C.P.S. , che ha aderito alle tesi di ATM, chiedendo l’accoglimento del gravame;
G.P.S. invece ha resistito al gravame, chiedendone il rigetto.

4. All’udienza in camera di consiglio del 23 settembre 2014, fissata per la decisione della domanda cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata, su istanza delle parti la causa è stata rinviata al merito.

5. All’udienza pubblica del 25 novembre 2014, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. L’appello è fondato e deve essere accolto alla stregua delle osservazioni che seguono, potendosi esaminare congiuntamente i singoli motivi di gravame sollevati.

6.1. In punto di fatto deve rilevarsi che il bando, quanto alla capacità tecnica richiesta per partecipare alla gara (punto III.2.3.), rinviava alle previsioni del disciplinare.

Quest’ultimo al paragrafo 6, regolamentando il contenuto del plico da presentare per partecipare alla gara, prescriveva al punto 6.1 la presentazione, unitamente all’offerta, di una serie di documenti, a pena di esclusione, tra cui, una “A) Dichiarazione sostitutiva resa, ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. 445/2000, dal Legale Rappresentante il quale, sotto la propria responsabilità, attesti:…IV) il possesso del requisito relativo alla capacità tecnica richiesto al punto III.