Pubblicato il 30/07/2020

N. 04848/2020REG.PROV.COLL.

N. 01774/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1774 del 2020, proposto dalla società M s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo RTI con Idealservice Soc. Coop., rappresentata e difesa dall’avv. P A con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma Corso d’Italia n. 97;

contro

Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti –ARIA s.p.a. (già ARCA s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv.to A F dell’Avvocatura della Giunta Regionale della Lombardia con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. prof. Stefano Gattamelata, via di Monte Fiore n. 22, Roma;

nei confronti

D Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. prof. Luca R. Perfetti con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio BonelliErede sito in via Vittoria Colonna 39, Roma;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Milano, sez. IV, n. 2739 del 2019;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aria s.p.a. e di D Service s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore all’udienza pubblica del 2 luglio 2020 e trattenuta la causa in decisione a seguito di camera di consiglio svolta in modalità da remoto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il mezzo qui in rilievo la società appellante, M srl, chiede la riforma della sentenza n. 2739/2019, pubblicata il 24 dicembre 2019, con cui il TAR per la Lombardia, sede di Milano, sez. IV, ha respinto il ricorso, come integrato da motivi aggiunti, proposto avverso gli atti conclusivi della procedura di gara per l’affidamento dei servizi di pulizia e sanificazione ambientale indetta da ARCA spa, oggi ARIA s.p.a., per conto degli enti del servizio sanitario regionale.

1.1 La gara in argomento veniva suddivisa in tre lotti da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo complessivo pari a euro 82.582.994,79 di cui € 40.036.991,03 (IVA esclusa) per il secondo lotto, oggetto della presente controversia. La disciplina di riferimento prevedeva che Arca avrebbe stipulato con l’aggiudicatario una convenzione quadro ai sensi dell’art. 26 della legge n. 488/1999 della durata di 48 mesi da valere quale cornice giuridica di riferimento per la stipula dei contratti attuativi a seguito e per effetto dell’emissione degli ordinativi di fornitura, della durata ugualmente pari a n. 48 mesi, sempreché perfezionati nel periodo di vigenza della convenzione.

1.2. A seguito delle valutazioni tecnico qualitative compiute dalla commissione giudicatrice all’uopo costituita, l’odierna appellante otteneva il punteggio tecnico più alto (pari a 70 punti contro i 68 punti attribuiti a D).

1.3. All’apertura delle offerte economiche e per effetto dell’assegnazione dei punteggi relativi al parametro prezzo, seguiva la redazione della graduatoria finale che vedeva al primo posto la controinteressata D con 95,39 punti ed al secondo posto l’appellante M srl con 92,06 punti.

1.4. A seguito della verifica per l’anomalia dell’offerta di D service, quest’ultima diveniva aggiudicataria, tra gli altri, del lotto 2, per cui è causa, mentre M srl si classificava seconda.

1.5. Con ricorso proposto innanzi al TAR per la Lombardia, Milano, rg. n. 854/2019, e con successivi motivi aggiunti, proposti dopo l’ostensione dei documenti, M srl lamentava l’illegittimità dei provvedimenti adottati dall’amministrazione. Il TAR, con la sentenza qui gravata, assorbite le eccezioni processuali, respingeva il ricorso ritenendolo infondato nel merito.

2. Avverso la suddetta sentenza, con il mezzo qui in rilievo, M srl, dopo aver premesso che la legge di gara non indicava una soglia minima di ore di servizio da garantire né ha previsto criteri di valutazione delle offerte che premiassero, in termini di punteggio, il monte ore annuo offerto dai concorrenti per l’esecuzione del servizio, deduce:

a) l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui non ha rilevato l’illegittimità dell’aggiudicazione della gara a D nonostante la commissione non avesse svolto alcun apprezzamento, in sede di giudizio di anomalia, sull’effettiva produttività oraria dei lavoratori, sebbene ampiamente al di sotto sia della resa media desumibile dalle linee guida sia del dato storico riferito al monte ore utilizzato nel servizio in corso. La mancata indicazione nella legge di gara del numero minimo di ore di servizio da garantire avrebbe consentito alla D di offrire un numero di ore gravemente insufficiente all’esecuzione del servizio. Ciò nondimeno, il TAR avrebbe irritualmente dato rilievo ad elementi giustificativi forniti solo in sede processuale e, comunque, di per se stessi inidonei a comprovare la sostenibilità dell’offerta;

b) il giudice di prime cure non avrebbe, inoltre, rilevato l’incongruità dei prezzi dichiarati sotto il diverso profilo dell’inattendibilità del preventivo presentato da D quanto ai costi dei prodotti e dei materiali da impiegare nel servizio offerto;

c) analogamente il TAR non avrebbe rilevato come il giudizio di congruità svolto dalla Commissione sia rimasto monco rispetto ad ulteriori voci, quali le ore dello staff di supporto, il personale chiamato a comporre le squadre di reperibilità, di reperibilità alto rischio e di pulizia vetri, i costi di formazione, inserimento e tutoraggio dei soggetti svantaggiati, i costi degli automezzi impiegati di cui è contestato anche il numero (11 in luogo di quattro) e delle colonnine di ricarica;

d) l’erroneità della sentenza nella parte in cui non ha rilevato l’insufficienza del giudizio della commissione giudicatrice che, a fronte del considerevole divario tra le ore di lavoro offerte da D e quelle offerte da M srl, avrebbe errato nell’attribuzione del punteggio in relazione ai sub criteri 1a e 1b attribuendo punteggi sostanzialmente equivalenti;

e) la sentenza appellata andrebbe, infine, ed in via subordinata, riformata nella parte in cui ha respinto le censure articolate avverso la procedura di gara, da ritenersi illegittima a cagione dell’eccessiva svalutazione del criterio qualitativo/quantitativo rappresentato dalle ore di servizio.

2.1. Si è costituita ARIA spa, eccependo l’inammissibilità e/o l’infondatezza dei motivi posti a sostegno del ricorso in appello ed insistendo per la conferma della pronuncia impugnata.

2.2 Si è altresì costituita la controinteressata D Service srl che ha riproposto le eccezioni processuali non esaminate e rimaste assorbite nel primo grado di giudizio. Ha dedotto l’inammissibilità del ricorso principale surrettiziamente indirizzato ad ottenere il travolgimento della legge di gara;
ha eccepito l’inammissibilità della censura relativa alla congruità dell’offerta ed al giudizio sull’anomalia dell’offerta di D perché diretta ad interferire con la valutazione discrezionale della commissione di gara;
ha eccepito l’inammissibilità del motivo relativo all’erroneità dell’attribuzione del punteggio tecnico.

2.3 Alla pubblica udienza del 2 luglio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. L’appello è parzialmente fondato e, pertanto, va accolto nei limiti di seguito indicati.

4. Preliminarmente vanno passate in rassegna le eccezioni di carattere processuale sollevate dalle parti appellate, Aria e Dussuman.

4.1 Segnatamente, nella propria memoria di costituzione in giudizio, Aria eccepisce l’inammissibilità del ricorso in appello siccome incentrato sulla pedissequa riproposizione dei motivi del ricorso introduttivo in contrasto con il generale principio della specificità dei motivi di appello.

4.2 L’eccezione è infondata. Com’è noto, il principio di specificità dei motivi di impugnazione, posto dall' art. 101, comma 1, c.p.a ., impone che la parte rimasta soccombente veicoli nei propri motivi di gravame una critica puntuale alle ragioni poste a fondamento della sentenza impugnata, non essendo sufficiente la mera riproposizione dei motivi contenuti nel ricorso introduttivo. Ciò nondimeno, avuto riguardo al caso di specie, deve rilevarsi che l’odierna appellante non si è limitata, come erroneamente eccepito, alla mera riproposizione delle tesi sviluppate in prime cure dal momento che, ad una piana lettura del mezzo, emerge con particolare nitore che la devoluzione dei temi di discussione dedotti in primo grado è ritualmente avvenuta tramite la mediazione di una puntuale analisi critica dei capi della sentenza di cui si chiede la riforma.

4.3. Da parte sua, D ripropone poi le eccezioni di inammissibilità già sollevate nel ricorso introduttivo e sulle quali il primo giudice non si è pronunciato assorbendole nella statuizione di merito con cui ha respinto il ricorso. Segnatamente, la detta controinteressata eccepisce l’inammissibilità della domanda attorea ritenendo che le censure in essa compendiate siano dirette unicamente a colpire la legge di gara siccome volte a far valere la mancata previsione di una soglia di sbarramento rappresentata dall’indicazione di un monte ore minimo da offrire. Nella suddetta prospettiva, tali contestazioni sarebbero state tardivamente introdotte in quanto avrebbe dovuto essere coltivate attraverso l’immediata impugnazione degli atti di indizione della procedura.

4.4. L’eccezione non ha pregio. Anzitutto, va opposto che, salvo per i motivi articolati in via subordinata, la domanda spiegata da M non involge la legge di gara bensì la valutazione compiuta dalla stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia. Il riferimento alla legge di gara nel costrutto giuridico dell’appellante è solo uno degli snodi logici nel percorso argomentativo seguito che resta, comunque, incentrato sul fatto che l’offerta aggiudicata è stata costruita su un numero di ore lavorative del tutto insufficiente. Dunque, l’azione impugnatoria spiegata non si dirige, almeno in prima battuta, contro la scelta della stazione appaltante di non fissare una soglia di “sbarramento” predefinita, bensì nei confronti delle concrete modalità operative con le quali la controinteressata ha confezionato la propria offerta che celerebbero l’inettitudine strutturale della proposta progettuale a garantire le esigenze della stazione appaltante. Peraltro, nemmeno rispetto alle contestazioni che direttamente risultano articolate avverso la disciplina di gara è possibile condividere l’eccezione qui in rilievo dal momento che non vengono fatte oggetto di censura clausole con effetto escludente che generano immediate ricadute di ordine preclusivo quanto all’utile partecipazione alla selezione ma solo gli effetti distorsivi conseguenti ad opzioni organizzative (nella specie mancata previsione di una soglia di sbarramento) la cui portata lesiva si apprezza in ragione dei concreti risultati della competizione.

5. Tanto premesso, e riservata la delibazione delle ulteriori eccezioni che afferiscono ai singoli motivi di gravame, è ora possibile passare alla trattazione del merito del ricorso. Giova preliminarmente precisare, per come ribadito nelle premesse dall’appellante, che la vicenda qui controversa è comune ad altre gare bandite da ARCA simultaneamente, tutte contraddistinte da un medesimo principio informatore, qui fatto oggetto di contestazione nei termini suesposti, e che, nel costrutto dell’appellante, avrebbe agevolato la predisposizione di offerte insostenibili: segnatamente, al fine di ottenere il massimo ribasso, ARCA (oggi Aria) non ha inserito nella legge di gara un numero minimo di ore di servizio e, ciò nondimeno, non si sarebbe peritata di verificare nel giudizio sull’anomalia dell’offerta la sostenibilità del piano operativo all’uopo confezionato dall’aggiudicataria. Il suddetto tema controverso ha ingenerato un contenzioso che si è sviluppato non solo dinanzi al TAR per la Lombardia, sede di Milano, che lo ha definito con la sentenza qui appellata (unitamente ad altra coeva decisione riguardante il lotto 1), ma anche dinanzi alla Sezione staccata di Brescia, che ha adottato una soluzione diametralmente opposta, confermata da recentissime pronunce di questa Sezione (cfr.CdS,