N. 01435/2013REG.PROV.COLL.

N. 03787/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3787 del 2004, proposto da:
P L, rappresentato e difeso dagli avv. B C, G D P, con domicilio eletto presso Luigi Riccioni in Roma, via Laurentina n.1571;

contro

Azienda U.S.L. di Chieti, Diret.Gen.Az. Usl di Chieti Q.Le Comm.Liq. ex Ulss 04 Chieti;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. ABRUZZO - SEZ. STACCATA DI PESCARA n. 00743/2003, resa tra le parti, concernente pagamento saldo per prestazioni rese dal 1991 al 1994 in regime di plus orario

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2012 il Cons. A P e udito per la parte appellante l’avvocato Santonocito su delega di Cianci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Considerato che:

- La parte ricorrente in primo grado e attuale appellante, dipendente della Azienda USL di Chieti (ex USL n. 4 Chieti), ha impugnato la sentenza del TAR di Pescara indicata in epigrafe, che ha respinto il suo ricorso volto ad ottenere la declaratoria del diritto a percepire differenze retributive a titolo di indennità di incentivazione per prestazioni rese dal 1991 al 1994 in regime di plus orario, afferenti l’incentivazione della produttività, con la rivalutazione e gli interessi, asserendo di avere svolto al di fuori del normale orario di lavoro ed in regime di incentivazione prestazioni in favore di utenti del Servizio Sanitario Nazionale e di avere percepito - in relazione a detta attività prestata - solo degli acconti, inferiori a quanto dovuto ai sensi degli artt. 59 e segg. del D.P.R. 25 giugno 1983, n. 348, 101 e segg. del D.P.R. 20 maggio 1987, n. 270, e 127 del D.P.R. 28 novembre 1990, n. 384;

- L’Amministrazione non ha dato alcuna risposta all’ordinanza istruttoria disposta dal TAR e non si è nemmeno costituita in appello;

- Dall’appello si deduce che non è controverso – come invece ritenuto dal TAR - il criterio per determinare la misura del compenso indicata in una percentuale del 10% della retribuzione lorda mensile, riferita alla “ora settimanale” di plus orario, con la quale si fa riferimento ad un orario settimanale di plus orario e non alla singola ora di straordinario ai sensi dell’art.127, comma quinto, del D.P.R, n. 384/1990;

- Secondo il TAR, tale compenso va riferito ad un orario settimanale secondo la formula 1:10:4,33, nella quale 4,33 rappresenta il numero delle settimane mediamente presenti in ciascun mese;
sempre secondo il TAR la retribuzione dello straordinario per ogni ora “settimanale” è dunque pari al 2,30 per cento della retribuzione lorda mensile;

- Gli appellanti non contestano tale statuizione, pur giungendo poi a conclusioni in ordine alla retribuzione per singola ora “di orologio” (2,30 % della retribuzione lorda mensile), che non sono necessariamente conseguenti alla interpretazione adottata dal TAR delle disposizioni dell’art. 127, quinto comma, citato;
il TAR infatti conclude : “atteso che la retribuzione oraria per ogni ora settimanale di plus orario reso è, come già detto, del 2,30 della retribuzione mensile”;

- In aggiunta a quanto osservato dal TAR va precisato che il comma 2 del medesimo art. 127 specifica in termini di orario settimanale la misura massima del plus orario (7 ore settimanali per i medici a tempo pieno e 5 ore settimanali per i medici a tempo definito). Si deve dunque presumere che questo plus orario è da intendersi come “ora settimanale” ai sensi del successivo comma quinto;

- Mancano agli atti indicazioni al riguardo da parte dell’Amministrazione, che sono invece essenziali per conoscere l’applicazione nella prassi delle disposizioni sopracitate;

- La parte ricorrente richiede il pagamento per il plus orario effettuato previa autorizzazione della ULSS, la quale ha adottato atti di riconoscimento generale del credito vantato dai dipendenti per il lavoro effettuato in regime di plus orario ed afferma di accettare la determinazione quantitativa ancorata alla “ora settimanale”.

Ritenuto che, sulla base della sopra riportate premesse, l’appello possa essere accolto nei seguenti limiti:

- Il pagamento del plus orario è dovuto, ai sensi dell’art. 127, comma quinto, del D.P.R. n. 384/1990, per il periodo 1991/1994 per il lavoro effettuato su espressa autorizzazione dei competenti organi dell’Amministrazione, previa decurtazione delle somme già erogate a titolo di acconto dalla medesima;

- Tale autorizzazione deve intendersi esistente solo nei casi in cui sono stati versati acconti o esistono altre evidenze generalizzate o individualizzate che documentino l’autorizzazione o il riconoscimento relativamente a periodi determinati;

- La misura del pagamento dello straordinario deve essere determinata a norma dell’art. 127, quinto comma, del D.P.R. n. 384/1990 con riferimento alla “ora settimanale”. Le modalità di calcolo sono definite dall’Amministrazione con le modalità indicate dal TAR secondo la formula 1:10:4,33 ovvero in base ad altra coerente attuazione della disposizione relativa alla “ora settimanale” ex art. 127, comma quinto, già citato, che risulti dagli acconti già versati o da altra evidente documentazione relativa al riconoscimento del plus orario;

- Sulle somme dovute devono essere computati la rivalutazione monetaria e gli interessi legali dalla data di erogazione dell’acconto o dalle altre forme generalizzate o individualizzate di riconoscimento del debito;

- Ritenuto inoltre che, in relazione all’andamento del giudizio nelle due fasi, le spese devono essere compensate.