Pubblicato il 23/01/2023

N. 00742/2023REG.PROV.COLL.

N. 05306/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5306 del 2019, proposto dal
Gestore dei Servizi Energetici - GSE S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso del Rinascimento 11;

contro

Alpiq Hydro Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G A, A L, G V, S C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’avv. S C in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;

nei confronti

Ministero dello sviluppo economico, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 4076/2019, resa tra le parti, concernente la rideterminazione dell’incentivo e la restituzione dei certificati verdi

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Alpiq Hydro Italia S.r.l. e del Ministero dello sviluppo economico;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 gennaio 2023 il Cons. C A e udito per la parte appellata l’avvocato S C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società GESTIMI S.p.A, all’epoca titolare dell’impianto idroelettrico “S. Antonio”, sito nel Comune di Alagna Valsesia (VC), il 23 ottobre 2000 stipulava con l’ENEL S.p.a. la convenzione, ai sensi della delibera del Comitato interministeriale prezzi n. 6 del 1992 (CIP6/92), per la cessione di energia alla rete elettrica nazionale, in base ai prezzi determinati nella detta delibera, superiori ai prezzi di mercato, quindi in regime incentivante, per una potenza totale efficiente lorda di 1.800 kW (cd. Quota Base), dal 10 ottobre 2000 al 9 ottobre 2009, periodo da considerarsi di otto anni in base alla previsione dell’art. 3 comma 9 del d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79, per cui “ con apposite convenzioni, previa autorizzazione del Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato sentita l'Autorità per l'energia elettrica e il gas, sono altresì ceduti al gestore, da parte dell'imprese produttrici-distributrici, l'energia elettrica ed i relativi diritti di cui al titolo IV, lettera B), del provvedimento CIP n. 6/1992; la durata di tali convenzioni è fissata in otto anni a partire dalla data di messa in esercizio degli impianti” .

Successivamente, con provvedimento del 15 marzo 2001, il Gestore della Rete di trasmissione nazionale accoglieva la richiesta del soggetto titolare dell’impianto di valorizzare anche la quota di produzione di energia elettrica eccedente rispetto a quella oggetto della Convenzione CIP 6 (cd. Quota Eccedente), fruendo del meccanismo incentivante dei Certificati verdi, previsto dall’art. 11 del d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79.

L’impianto conseguiva, quindi, la qualifica di IAFR (impianto alimentato da fonti rinnovabili) al fine di ottenere Certificati verdi sulla quota di potenza eccedente quella già convenzionata in regime CIP 6/92.

Il GRTN rappresentava che non erano cumulabili il regime degli incentivi CIP 6 con quello dei certificati verdi per la medesima produzione di energia.

Sulla “Quota Eccedente”, la società GESTIMI iniziava a percepire Certificati verdi dal 1° gennaio 2002.

A causa di un deficit di produzione dell’impianto in fase di avviamento, il GRTN, con nota n. GRTN/P2005002175 del 1° febbraio 2005 disponeva la proroga della Convenzione CIP6, per un totale di 183 giorni, indicando la nuova scadenza al 10 aprile 2009.

La società GESTIMI, già con la nota del 20 dicembre 2004, aveva manifestato la volontà di dare disdetta della convenzione CIP6, “ viste le più favorevoli condizioni di mercato ”, chiedendo l’emissione di certificati verdi per tutta l’energia prodotta dall’impianto “ dalla data di risoluzione della convenzione” .

La disdetta dalla convenzione CIP 6 è stata inviata dalla società con nota del 16 marzo 2005 ed accettata dal GRTN con la comunicazione del 20 aprile 2005, indicando la decorrenza del nuovo regime Certificati verdi dal 1 aprile 2005.

In particolare, con la nota dell’11 luglio 2005, il GRTN comunicava: per l’incentivo CIP 6 dal 10 ottobre 2000 al 10 aprile 2009 “ i certificati verdi copriranno, quindi, il periodo dal 1 aprile 2005 al 10 aprile 2009 relativamente alla producibilità attesa per 8.100 MW ”; per l’incentivo certificati verdi dal 1 gennaio 2002 al 31 dicembre 2009 indicava la “ producibilità attesa pari a 6900 MW ( ex eccedenza CIP 6) ”.

Su tale situazione di fatto è intervenuto l’art. 267 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, che ha modificato l’articolo 20, comma 5, del d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, prolungando il periodo di incentivazione dei certificati verdi da otto anni a dodici anni.

Successivamente, l’art.2 comma 151 della legge 24 dicembre 2007, n. 244, (finanziaria per il 2008) ha precisato che “ il prolungamento del periodo di diritto ai certificati verdi, di cui all'articolo 267, comma 4, lettera d), del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, si applica ai soli impianti alimentati da fonti rinnovabili entrati in esercizio dopo il 1º aprile 1999 fino al 31 dicembre 2007 ”.

A seguito di tale proroga, sul portale del Gestore dei servizi energetici (ex GRTN), per l’impianto di Alagna Valsesia, risultava la durata dell’incentivo dei certificati verdi fino al 31 dicembre 2013, per tutta l’energia incentivata.

Successivamente, per il medesimo impianto di Alagna Valsesia, a partire dal 2012 non venivano accreditati tutti i certificati previsti, per cui la società Alpiq Hydro Italia S.r.l., nel frattempo subentrata alla GESTIMI, procedeva ad inoltrare varie diffide al GSE per l’erogazione completa dei certificati verdi.

Con nota del 25 marzo 2015, il GSE comunicava all’Alpiq Hydro Italia l’avvio del procedimento di controllo mediante sopralluogo, ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. 3 marzo 2011 n. 28.

Con la comunicazione del 23 giugno 2015 il GSE ha indicato le risultanze delle verifiche, tra cui l’emissione di certificati verdi in eccesso calcolati sulla “Quota Base” dal 16 luglio 2010.

In particolare, il GSE rappresentava che: “ visto che la citata convenzione CIP6/92 è stata attiva dal 10 ottobre 2000 al 31 marzo 2005 (1.633giorni), quindi per un periodo inferiore alla durata completa di tale incentivo (8 anni), ne deriva che è possibile riconoscere, ad interruzione dell’incentivo della citata convenzione CIP6/92, una quota residua di certificati verdi per la produzione imputabile alla potenza d’impianto già incentivata in convenzione CIP6/92. Tuttavia affinché non si instauri un fenomeno di cumulo degli incentivi fra la convenzione CIP6/92 ed i certificati verdi, il citato periodo residuo viene determinato riproporzionandolo rispetto alla durata massima del regime dei certificati verdi (12 anni) ”.

Nella determinazione del periodo residuo di incentivazione della cd. Quota Base, il GSE ha fatto applicazione di una formula matematica per calcolare la media di tempo tra la durata di 12 anni dell’incentivazione tramite certificati verdi (in virtù dell’estensione operata dall’art. 267 d.lgs. 152/2006) ed il periodo effettivo di fruizione degli incentivi CIP6 da parte dell’impianto, rispetto alla durata originaria, pari a 8 anni, dell’incentivazione CIP6. In applicazione del predetto criterio di calcolo ha individuato un periodo residuo di incentivazione tramite Certificati verdi tra il primo aprile 2005 (data di risoluzione della convenzione CIP 6) ed il 16 luglio 2010 (data in cui si colloca la media operata dal GSE); pertanto, tutti i certificati verdi emessi successivamente a tale data risulterebbero, secondo il GSE, indebitamente percepiti.

Il 10 luglio 2015 la società inviava le proprie osservazioni, contestando la decurtazione dei Certificati verdi, evidenziando che la convenzione CIP era stata oggetto di disdetta, con esclusione quindi del cumulo tra i due regimi; lamentava poi l’errore compiuto dal GSE, che non aveva tenuto conto della proroga del regime CIP 6 originariamente disposta; deduceva, altresì, la lesione del legittimo affidamento della società, essendo la posizione della stessa indicata sul portale del GSE in regime di Certificati verdi fino al 31 dicembre 2013.

Con il provvedimento del 14 ottobre 2015 il GSE ha concluso l’attività di controllo rideterminando i Certificati verdi spettanti dal 1 gennaio 2002 al 31 dicembre 2013, ritenendo che, essendo i due regimi incentivanti interessati da periodo di durata diversa ( otto anni per CIP 6 e dodici anni per certificati verdi), per il periodo residuo di quattro anni gli incentivi spettanti per il regime dei certificati verdi dovevano essere ridotti in misura proporzionale al periodo CIP 6, per cui, in base ad una formula matematica, è stata affermata la spettanza dei certificati verdi per tutta le energia prodotta fino al 16 aprile 2011 (invece che al 16 luglio 2010, in parziale accoglimento delle osservazioni della società circa l’avvenuta proroga del regime CIP 6 al 10 aprile 2009 disposta dal GRTN con la nota del 1 febbraio 2005); per il periodo