N. 01185/2015REG.PROV.COLL.

N. 09336/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9336 del 2014, proposto da:
Pulitori ed Affini S.p.a., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento, Pulistar S.r.l., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandante del costituendo raggruppamento, rappresentati e difesi dall'avvocato M B, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via Antonio Bertoloni, n. 26/B;

contro

Comune di Brescia, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato P R, con domicilio eletto presso P R in Roma, Via Appia Nuova, n. 96;

nei confronti di

Ideal Service Soc. Coop., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avvocato Roberto Paviotti, con domicilio eletto presso Roberto Paviotti in Roma, Via L. Canina, n. 6;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - SEZ. STACCATA DI BRESCIA, SEZIONE II, n. 1155/2014, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio di pulizia , sanificazione e disinfezione degli uffici comunali – risarcimento dei danni;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Brescia e di Ideal Service Soc. Coop.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2015 il Cons. L M T e uditi per le parti gli avvocati M B, P R anche su delega dell'avvocato Roberto Paviotti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per la Lombardia Pulitori ed Affini S.p.a. invocava l’annullamento: del provvedimento del 19 settembre 2014 di esclusione del RTI ricorrente dalla gara per l’affidamento del servizio di pulizia, sanificazione e disinfezione degli uffici comunali;del provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara ad IdealService del 18 settembre 2014;
dei chiarimenti pubblicati dal Comune di Brescia e del modello di offerta economica allegato ai chiarimenti pubblicato sul sito;
ove occorrer possa del disciplinare di gara, nonché del bando;
del diniego di autotutela del 2 ottobre 2014.

2. Il TAR riteneva non fondata la suddetta iniziativa giurisdizionale, per avere il raggruppamento ricorrente, di fatto, praticato un inammissibile ribasso sugli oneri della sicurezza, pur dopo i chiarimenti forniti al riguardo dalla stazione appaltante.

3. Con l’odierno gravame l’originaria ricorrente ha denunciato l’erroneità della sentenza di prime cure che avrebbe valutato legittima l’attività amministrativa sulla scorta del fatto che Pulitori ed Affini sarebbe stata destinataria di un fax con il quale veniva informata che il modello per la formulazione dell’offerta economica era stato modificato, mentre tale comunicazione non sarebbe stata posta a fondamento del provvedimento di esclusione da parte della stazione appaltante, che, al contrario, si sarebbe basata sulla mancata presa visione del modello di offerta economica pubblicato sul sito il 9 giugno 2014. Il primo giudice, quindi, avrebbe integrato ex post la motivazione del provvedimento impugnato, evidenziando una circostanza non opposta dalle parti dell’odierno giudizio.

In ogni caso anche la comunicazione via fax sarebbe irrilevante considerato che il disciplinare di gara avrebbe imposto inderogabilmente di utilizzare i modelli allegati al disciplinare e pubblicati insieme ad esso. La modifica interveniva appena otto giorni prima rispetto al termine di scadenza per la presentazione delle offerte ed in data 10 giugno 2014 in risposta ad una richiesta di chiarimenti avanzata dall’odierna appellante l’amministrazione inviava in risposta il fax con il quale avvisava dell’intervenuta modifica. Un simile mutamento del bando di gara non poteva avvenire con lo strumento dei chiarimenti, ma solo attraverso la pubblicazione della modifica sulla GUE, con contestuale proroga dei termini per la presentazione delle offerte in omaggio a quanto disposto dagli artt. 64, 65 3 66 d.lgs. 163/2006.

Inoltre, la pubblicazione del chiarimento come l’invio del fax sarebbe avvenuta tardivamente, ed infatti la richiesta di chiarimenti sarebbe stata inviata il 3 giugno 2014 ed il chiarimento sarebbe dovuto essere pubblicato o inviato entro il 7 giugno 2014. Ancora, dal citato fax non sarebbe dato di evincere, che si fossero modificati i costi per gli oneri di sicurezza da interferenza.

La stazione appaltante, pertanto, avrebbe illegittimamente disapplicato gli atti di gara ed illegittimamente escluso l’appellante in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.

Inoltre, sarebbe erroneo ritenere che con l’offerta economica l’appellante avrebbe illegittimamente operato un ribasso sul costo degli oneri di sicurezza. Infatti, l’importo sulla cui base formulare l’offerta sarebbe rimasto immutato e sarebbe stato calcolato al netto degli oneri della sicurezza da interferenza, pertanto non sarebbe stato operato alcun ribasso su quest’ultimi. L’erronea indicazione degli oneri per la sicurezza sarebbe potuta essere emendata dalla stazione appaltante, trattandosi di un errore materiale che avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante ad attivare il proprio potere di soccorso istruttorio, specie in ragione del fatto che l’errore sarebbe stato indotto dalla stessa stazione appaltante.

Da ultimo, l’appellante ha avanzato domanda di risarcimento del danno, sostenendo la sussistenza di elementi idonei a comprovare l’ an dell’illecito da parte dell’amministrazione e riservandosi di determinare il quantum .

4. L’amministrazione comunale si è costituita in giudizio invocando la conferma della sentenza impugnata, evidenziando l’infondatezza dei motivi contenuti nell’odierno gravame.

5. Costituitasi in giudizio l’originaria controinteressata ha contestato la prospettazione dell’appellante, evidenziando che la modifica del modello di offerta economica avrebbe sanato semplicemente un mero errore materiale, che si coglierebbe anche dal computo matematico degli altri dati numerici ivi presentati. Infatti, la modifica si sarebbe limitata a correggere l’ammontare dei costi da interferenza precisando che gli stessi dovessero intendersi pari ad euro 6.000,00 IVA esclusa e non inclusa.

6. Con memoria del 30 gennaio 2014 l’appellante ha offerto una quantificazione del danno asseritamente subito.

7. Con successiva memoria l’amministrazione comunale ha rilevato il sopravvenuto difetto di interesse alla decisione dell’odierno gravame per non avere l’odierna appellante impugnato entro il termine decadenziale l’aggiudicazione a favore della controinteressata Idealservice del 5 novembre 2014, comunicato ex art 79, d.lgs. 163/2006, all’appellante in data 20 novembre 2014.

8. Analoga eccezione ha sollevato l’odierna appellata.

9. In sede di replica l’appellante ha affermato l’infondatezza dell’eccezione formulata dalla difesa comunale, sia perché l’appellante non avrebbe potuto impugnare utilmente l’intervenuta aggiudicazione, sia per l’interesse che residua a fini risarcitori.

10. L’appello in esame va dichiarato in parte improcedibile ed in parte inammissibile.

10.1. Innanzitutto occorre ribadire che l'interesse finale che un soggetto escluso da una gara pubblica fa valere è quello di assicurarsi il bene della vita cui mira, ossia l'aggiudicazione, atteso che la rimozione dell'esclusione costituisce un passaggio solo strumentale. Data la relazione intercorrente fra esclusione ed aggiudicazione, di conseguenza, anche quest'ultima deve essere necessariamente impugnata (eventualmente insieme alla prima), poiché il difetto d'impugnazione dell'aggiudicazione avrebbe come conseguenza l'inutilità di un'eventuale decisione di annullamento dell'esclusione. Tale decisione, invero, non varrebbe a rimuovere anche l'aggiudicazione (che sarebbe affetta da un'invalidità ad effetto solo viziante, e non caducante: cfr. C.d.S., V, 14 dicembre 2011, n. 6539), e perciò non permetterebbe un reinserimento dell'escluso nel flusso della procedura, ormai esaurita ed inoppugnabile (C.d.S., III, 16 marzo 2012, n. 1091;
V, 14 dicembre 2011, n. 6544;
17 maggio 2012, n. 2826).

Il ricorso avverso l'esclusione da una gara diventa pertanto improcedibile tutte le volte in cui l'aggiudicazione intervenga, e sia conosciuta, prima della pronunzia sul relativo gravame, senza che l'impugnazione sia stata estesa anche al nuovo atto ( Cons., St., Sez. V, 15 maggio 2013, n. 2626;
Id., 14 dicembre 2011, n. 6539;
Id., 11 luglio 2008, n. 3433;
Id., 18 febbraio 2009, n. 950).

Da ciò deriva l’improcedibilità dell’odierno appello nella parte in cui tende in riforma della sentenza impugnata all’annullamento del provvedimento di esclusione.

9.2. Lo stesso appello va, invece, dichiarato inammissibile nella parte in cui reitera l’istanza risarcitoria, in quanto la domanda in questione in primo, come in secondo grado è stata proposta in modo assolutamente generico. L’originario ricorrente, infatti, in primo grado non forniva alcuna indicazione circa le poste di danno in concreto sofferte, limitandosi a rinviare alle categorie del lucro cessante, danno curricolare, perdita di chance, danno emergente e altre occasioni di lavoro perse. La stessa formula ha utilizzato con l’appello principale e solo con la memoria prodotta in vista dell’odierna udienza ha offerto un’indicazione concreta dei danni che avrebbe subito.

Una simile estensione del thema decidendi non risulta però ammissibile, non potendo solo in sede di memoria l’oggetto del presente giudizio subire una simile estensione, che pregiudicherebbe gravemente le possibilità di difesa del presunto danneggiante, di fatto privato di un grado di giudizio per articolare le proprie difese.

10. L’appello va, pertanto, dichiarato in parte improcedibile ed in parte inammissibile. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.