Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2024-11-11, n. 202408972

Pubblicato il 11/11/2024

N. 08972/2024REG.PROV.COLL.

N. 01018/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1018 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
G P s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea di imprese con la mandante Ploner s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati M B e L A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Rasun Anterselva, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Unionbau s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'ottemperanza:

della sentenza del Consiglio di Stato – Sez. VI, n. 09579/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Rasun Anterselva e di Unionbau s.p.a.;

Visto l'art. 114 cod. proc. amm.;

Visto il decreto cautelare monocratico n. 433/2024;

Vista l’ordinanza cautelare n. 850/2024;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 settembre 2024 il Conigliere Lorenzo Cordì e uditi, per le parti, l’avvocato M B, l’avvocato dello Stato Giorgio Santini e l’avvocato Tiziana Tortora per delega dell’avvocato M G;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. G P s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea di imprese con la mandante Ploner s.r.l. (di seguito solo “ G P ” o “ l’a.t.i. ” o “ la ricorrente ”), ha proposto ricorso per l’ottemperanza della sentenza n. 9579/2023, con la quale la Sezione ha: i ) accolto l’appello principale di G P;
ii ) respinto il ricorso incidentale in appello di Unionbau s.p.a.;
iii ) respinto, per l’effetto e in parziale riforma della sentenza di primo grado, il ricorso incidentale di primo grado di Unionbau s.p.a., confermando, per il resto, la sentenza appellata: iv ) ordinato all’Amministrazione, ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. e ), c.p.a., di provvedere all’esecuzione della sentenza entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione.

2. La sentenza della Sezione è stata resa con riferimento alla procedura di gara indetta dal Comune di Rasun Anterselva per l’appalto dei lavori di “ adattamento e ristrutturazione del centro di biathlon di Anterselva per le Olimpiadi invernali 2026 ”. All’esito delle operazioni di gara (alla quale avevano partecipato solo due concorrenti) era stata dichiarata vincitrice Unionbau, la cui offerta aveva conseguito un maggior punteggio (pari a 99,80 punti), rispetto a quello di G P (pari a 99,05 punti). Unionbau si era, quindi, aggiudicata la gara per l’importo complessivo di euro 17.225.873,17, al netto dell’i.v.a.

3. G P aveva contestato l’esito della gara, adendo il T.R.G.A – Sezione Autonoma di Bolzano. Unionbau aveva proposto ricorso incidentale avverso gli atti di gara nella parte in cui non avevano disposto l’esclusione dell’a.t.i. ovvero nella parte in cui avevano, comunque, attribuito all’offerta del medesimo un punteggio più elevato rispetto a quanto ritenuto dovuto. Unionbau aveva dedotto, inoltre, l’illegittimità della lex specialis nella parte in cui aveva previsto che “ in caso di discordanza tra campione e offerta tecnica [fosse prevalso] il campione ” (v. sezione “A” della sentenza n. 9579/2023).

5. Il T.R.G.A. aveva accolto in parte il ricorso principale e il ricorso incidentale (v. sezione “B” della sentenza n. 9579/2023).

6. G P aveva, quindi, proposto ricorso in appello dinanzi a questo Consiglio di Stato, osservando, in primo luogo, come la Commissione di gara avesse provveduto a rinnovare le valutazioni e come fosse stata disposta una nuova aggiudicazione in favore di Unionbau. L’appellante principale aveva dedotto che Commissione aveva proceduto ad annullare i punteggi tecnici di entrambe le concorrenti e a effettuare una nuova integrale valutazione degli stessi;
inoltre, l’Amministrazione aveva consegnato d’urgenza i lavori ad Unionbau che aveva, pertanto, iniziato l’esecuzione delle opere. G P aveva, quindi, dedotto di aver proposto anche ricorso per ottemperanza dinanzi al T.R.G.A. con istanza di concessione di misure cautelari anche monocratiche. Tale istanza era stata, tuttavia, respinta con decreto n. 60/2023, ritenendo prevalente l’interesse pubblico alla tempestiva realizzazione delle opere oggetto di gara. Tale decreto aveva fissato l’udienza in camera di consiglio del 12 settembre 2023 per la trattazione collegiale della domanda cautelare.

6.1. Questo Consiglio, con decreto n. 3280/2023, aveva respinto l’istanza di misure cautelari monocratiche, articolata in via incidentale da G P. Con ordinanza n. 3369/2023 la Sezione aveva respinto l’istanza cautelare di G P evidenziando come la mera sospensione dell’efficacia della sentenza appellata non sarebbe stata, in ogni caso, idonea a fornire alla stessa una tutela della situazione soggettiva fatta valere in giudizio. La Sezione aveva, comunque, fissato l’udienza del 26.10.2023 per la trattazione del merito del ricorso in appello.

6.2. In data 21.9.2023 Unionbau aveva depositato ricorso incidentale in appello chiedendo di respingere il ricorso principale e di accogliere i motivi articolati con tale ricorso incidentale;
in via subordinata, Unionbau aveva riproposto l’istanza istruttoria con la quale ha chiesto al Collegio di disporre verificazione o consulenza tecnica d’ufficio sui fatti e sui profili tecnici oggetto del ricorso in appello incidentale (v. sezione “C” della sentenza n. 9579/2023).

7. La Sezione aveva, quindi, definito il giudizio con la sentenza n. 9579/2023. In particolare, la Sezione aveva accolto il ricorso principale di G P, relativo alla sussistenza di un requisito essenziale nel materiale utilizzato sul campione per la coibentazione. La Sezione aveva, invece, respinto integralmente il ricorso incidentale di Unionbau, ritenendo inammissibile – in quanto superflua – l’istanza istruttoria. La Sezione aveva, inoltre, effettuato alcune precisazioni sulla portata e sul vincolo conformativo derivante dalla sentenza, sulle quali il Collegio si soffermerà infra .

8. Terminata l’esposizione del giudizio di cognizione si osserva come G P abbia adito questo Consiglio, quale Giudice dell’ottemperanza, esponendo, in punto di fatto, che: i ) dopo la sentenza della Sezione, il Comune aveva disposto l’aggiudicazione in proprio favore e incaricato il r.u.p. di verificare i presupposti per il subentro;
ii ) G P aveva prodotto una relazione tecnica volta ad evidenziare la possibilità di subentro e garantito di riuscire a terminare i lavori entro il 15.10.2024, offrendo una cauzione di euro 200.000,00;
iii ) in data 15.1.2024 il r.u.p. aveva contestato a G una serie di aspetti relativi alla propria offerta tecnica, alla quale la Società aveva dato riscontro evidenziando, in particolare, la formazione di un giudicato amministrativo su tali questioni, con conseguente preclusione di nuove contestazioni;
iv ) la Società aveva adito il T.R.G.A. in sede di ottemperanza ma il Giudice, con sentenza n. 24/2024, aveva evidenziato come la competenza funzionale alla decisione fosse di questo Consiglio. Con il ricorso introduttivo del giudizio G ha, quindi, chiesto a questo Consiglio di ordinare all’Amministrazione di ottemperare integralmente alla sentenza, formulando, altresì, istanza cautelare anche monocratica.

9. Con il decreto n. 850/2024 è stata respinta l’istanza di misure cautelari monocratiche osservando che: i ) dalla lettura degli atti risultava che il Comune aveva riaggiudicato la gara in favore di G ma aveva ritenuto applicabile la previsione di cui all’art. 125, comma 3, c.p.a.;
ii ) il Comune aveva demandato al r.u.p. ulteriori accertamenti sul punto e questo era tornato a dubitare in ordine ai requisiti dell’a.t.i. G P;
iii ) era necessario esaminare, nel contraddittorio tra le parti, se i rilievi del r.u.p. non fossero già coperti dal giudicato della sentenza n. 9579/2023;
iv ) era necessario esaminare se (tenuto conto del sopravvenire del D.P.C.M. - richiamato dal Comune nel suo nuovo atto di aggiudicazione - solo in data 8.9.2023) fosse possibile ascrivere una determinata opera tra quelle strategiche quando il giudizio fosse ormai in corso, incidendo a processo iniziato (e, anzi, in stato avanzato) sulle tutele in concreto accordabili dal Giudice, nell’alternativa tra quella in forma specifica e quella per equivalente;
v ) nelle more, sul piano strettamente cautelare, sulla base di quanto prospettato e documentato dalla ricorrente - pur essendo innegabile che il trascorrere del tempo rischiava di allontanare le possibilità di subentro, avvicinando di contro la prospettiva risarcitoria - non emergevano elementi di urgenza tali da non consentire di attendere la trattazione della domanda cautelare davanti al Collegio, tenuto conto della dimidiazione del termine di legge.

9.1. All’udienza in camera di consiglio del 22 febbraio 2024, la trattazione della causa è stata rinviata su concorde richiesta delle parti. Medio tempore , la parte ha proposto ricorso per motivi aggiunti avverso il provvedimento del 7.2.2024, con il quale il Comune aveva escluso il subentro dell’a.t.i. nel contratto, nonché avverso gli atti ad esso collegati, deducendo l’elusione e violazione del giudicato. In subordine l’a.t.i. ha chiesto di condannare il Comune al risarcimento dei danni patiti e patiendi per l’impossibilità di ottenere la tutela in forma specifica. All’esito della successiva camera di consiglio del 7 marzo 2024, la Sezione ha respinto la domanda cautelare osservando di non ritenere sussistenti i presupposti per configurare l’atto elusivo del giudicato, ma di considerare i motivi dedotti quali vizi di legittimità, suscettibili di essere delibati dal Giudice della cognizione competente.

10. In vista dell’udienza pubblica del 19.9.2024 il Comune e G P hanno depositato memoria conclusionale. Il Comune ha, inoltre, depositato memoria di replica. All’udienza del 19.9.2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

11. Entrando in medias res il Collegio deve, in primo luogo, dichiarare improcedibile la domanda finalizzata all’attuazione della sentenza della Sezione n. 9579/2023 e articolata nel ricorso introduttivo del presente giudizio. Infatti, tale domanda si era fondata sulla mancata verifica da parte della stazione appaltante della possibilità di disporre il subentro di G P nel contratto, avendo, allora, l’Amministrazione provveduto a disporre la sola aggiudicazione in favore dell’a.t.i., all’esito della nuova valutazione dell’offerta di Unionbau (delibera n. 478/23), ma demandando al r.u.p. di verificare le condizioni per il possibile subentro. L’Amministrazione ha, successivamente, provveduto ad effettuare tale verifica e, all’esito, ha adottato il provvedimento del 7.2.2024 - con il quale ha escluso il subentro di G P - e che la parte ha impugnato con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 21.2.2024. Con tale provvedimento l’Amministrazione ha, quindi, completato l’attuazione della sentenza di questo Consiglio. Pertanto, in relazione al ricorso introduttivo del giudizio deve accogliersi l’eccezione di improcedibilità della domanda di ottemperanza ivi formulata, articolata da Unionbau nella memoria del 20.2.2024.

12. Passando al successivo ricorso per motivi aggiunti si osserva, in primo luogo, come G P abbia impugnato: i ) il provvedimento del 7.2.2024 con il quale il Comune di Rasun Anterselva ha escluso il subentro dell’a.t.i. G P nel contratto;
ii ) la nota del 31.1.2024 del Comune di Rasun Anterselva recante la “ Analisi dei rischi connessi al subentro nel contratto ”;
iii ) la determinazione del c.c.t. del 7.2.2024 recante “ Risk Assessment, Public Sector Comparator, Value for Money delle alternative di completamento dei lavori di ristrutturazione dell’impianto per il Biathlon a Rasun-Anterselva ”;
iv ) la nota del c.c.t. del 23.1.2024 e la relazione della Direzione lavori del 31.1.2024. Come esposto in precedenza, G P ha chiesto, in subordine, il risarcimento dei danni ex art. 112, comma 3, c.p.a.

12.1. G P ha, in primo luogo, dedotto la nullità per violazione/elusione del giudicato del provvedimento con il quale il Comune ha escluso il subentro dell’a.t.i. nel contratto, osservando che: i ) il termine per il completamento dei lavori (indicato dal D.P.C.M. dell’8.9.2023 nella data del 31.12.2025) era stato illegittimamente “ arretrato ” al 21.1.2015, al solo fine di affermare la sussistenza di un rischio di mancato completamento dell’opera;
ii ) il D.P.C.M. era, comunque, intervenuto in un momento molto avanzato del contenzioso, mutando le regole in ordine alle tutele operanti a giudizio in corso;
iii ) la previsione di cui all’art. 3, comma 12- ter , del d.l. n. 16/2020 (relativa alle opere per le Olimpiadi invernali del 2026) aveva richiamato la disposizione dell’art. 125 c.p.a., ma previsto che non dovessero esservi nuovi oneri a carico dello Stato, escludendone, di fatto, l’applicazione, non potendosi escludere nuovi costi in caso di necessario ristoro per equivalente;
iv ) l’Amministrazione e Unionbau avevano posto in essere plurime condotte dilatorie al fine di precludere il subentro nel contratto.

12.2. Nella memoria difensiva del 2.9.2024 G P ha, tuttavia, dedotto che i lavori erano, praticamente, terminati e che, pertanto, era “ impossibile eseguire la sentenza di [questo] Consiglio in forma specifica mediante l’aggiudicazione del contratto di appalto ”;
pertanto, “ la domanda di risarcimento del danno ex art. 112, co. 3 c.p.a. proposta con il ricorso per motivi aggiunti in via subordinata ” diveniva “ domanda principale ”. In sostanza, G P ha affermato la carenza di interesse alla decisione della domanda di accertamento della nullità dei provvedimenti impugnati con il ricorso per motivi aggiunti, stante l’avvenuta ultimazione dei lavori.

12.3. Il Collegio, nel prendere atto della dichiarazione della parte ricorrente, deve, preliminarmente ribadire come la domanda articolata da G rientri nella giurisdizione del Giudice amministrativo, diversamente da quanto dedotto da Unionbau nella memoria depositata in data 5.3.2024. Secondo Unionbau tali valutazioni apparterrebbero “ a un rapporto privatistico e a una sua eventuale modifica soggettiva ”;
ne sarebbe riprova “ la circostanza che, ove si fossero concluse diversamente da quanto accaduto, le stesse sarebbero state prodromiche a una risoluzione del contratto dell’ente con Unionbau, che il Comune avrebbe dovuto verosimilmente richiedere al giudice ordinario, non sussistendo i presupposti di legge per un atto di risoluzione unilaterale ex art. 108 del D.Lgs. n. 50/2016 ”. Tale eccezione è priva di fondamento in quanto la domanda articolata da G P ha avuto ad oggetto la nullità per violazione/elusione del giudicato di un provvedimento di indubbia natura autoritativa, nel quale il Comune ha effettuato valutazioni

in ordine alla possibilità di disporre o, come accaduto, negare il subentro nel contratto di appalto al soggetto al quale tale contratto è stato aggiudicato all’esito delle rinnovate valutazioni poste in essere in attuazione del giudicato amministrativo ( cfr ., Cassazione civile, Sezioni unite, ordinanza 18 novembre 2016, n. 23468)

12.3. Le ulteriori eccezioni in rito articolate dall’Amministrazione e da Unionbau possono, invece, assorbirsi, non afferendo alla sussistenza del potere giurisdizionale di questo Consiglio, ma a presupposti di ammissibilità della domanda, che è inutile sondare in ragione della dichiarata carenza di interesse ad una decisione di merito. In ragione di quanto esposto, il Collegio deve prendere atto della dichiarazione di parte ricorrente e dichiarare improcedibile la domanda di accertamento della nullità degli atti impugnati e di esecuzione della sentenza in forma specifica.

13. G P ha, invece, insistito per l’accoglimento della domanda di risarcimento del danno ex art. 112, comma 3, c.p.a., che è, quindi, divenuta la domanda principale dell’a.t.i. ovvero l’unica. A sostegno di tale domanda l’a.t.i. ha esposto una serie di deduzioni relative alla grave condotta colposa dell’Amministrazione e ha, poi quantificato il mancato utile nella misura del 21,4949 % del prezzo a base della gara (pari a 3.018.448,20), chiedendo di non operare alcuna decurtazione per il riutilizzo di mezzi e lavori (o, in subordine, di decurtare l’ aliunde perceptum vel percipiendum nella misura del 10 per cento della somma riconosciuta a titolo di lucro cessante), e di riconoscere il danno curriculare nella misura nel 20 per cento di quanto liquidato a titolo di lucro cessante.

14. Prima di esaminare il merito di tale domanda occorre, tuttavia, verificare la fondatezza delle eccezioni articolate dal Comune di Rasun Anterselva in relazione alla domanda risarcitoria articolata da G P.

14.1. Il Comune ha, in primo luogo, eccepito l’improponibilità della domanda risarcitoria in quanto, “ pur prescindendo dall’applicabilità o meno dell’art. 125 c.p.a. ”, questa sarebbe stata estranea all’oggetto del giudizio di ottemperanza, non essendo connessa all’impossibilità o, comunque, alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato o alla sua violazione o elusione. A sostegno di questa eccezione il Comune ha riprodotto un segmento della sentenza n. 6530/2021 di questo Consiglio, la quale aveva ribadito che in sede di ottemperanza il solo danno risarcibile era quello connesso all’impossibilità o mancata esecuzione in forma specifica e non anche altre pretese risarcitorie. Il Comune ha, quindi, evidenziato che la domanda sarebbe stata inammissibile in quanto formulata solamente in sede di ottemperanza, non già in un autonomo giudizio di cognizione, con ciò precludendo alle altre parti anche la garanzia del doppio grado di giudizio (punti I.I.a-II-b. della memoria conclusionale del Comune).

14.1.1. Osserva il Collegio come l’eccezione del Comune si sostanzi in una riqualificazione della domanda, che non dovrebbe trovare fondamento nella previsione di cui all’art. 112, comma 3, c.p.a., ma sarebbe, invece, riconducibile alla generale previsione di cui all’art. 2043 c.c., trattandosi, in sostanza, della richiesta di ristoro di un danno ingiusto, patito per un provvedimento ritenuto illegittimo quale il diniego di subentro. Deve, tuttavia, osservarsi come la parte abbia chiesto di condannare l’Amministrazione al risarcimento dei danni patiti non per il diniego di subentro ma per l’intervenuta impossibilità di ottenere – anche in via giurisdizionale – tale subentro, stante le condotte poste in essere dal Comune, che avevano, in sostanza, deprivato ogni possibilità di ottenere il bene della vita che sarebbe spettato all’a.t.i. in quanto legittimo affidatario dell’appalto in forza delle determinazioni adottate dallo stesso Comune in attuazione della sentenza della Sezione. L’atto di diniego che l’Amministrazione vorrebbe elevare a ragione esclusiva del mancato subentro è, invece, assunto – nella prospettiva della domanda di G P – come un frammento di un ben più composito mosaico, che ha condotto al mancato conseguimento del bene della vita al quale la stessa anelava. In considerazione di quanto esposto, la domanda articolata deve ritenersi rientrante nell’alveo applicativo della previsione di cui all’art. 112, comma 3, c.p.a. Del resto, deve osservarsi come tale domanda risarcitoria sia stata articolata in via meramente subordinata e per la sola ipotesi di impossibilità di ottenere in forma specifica il bene alla quale. La stessa articolazione delle due domande mediante il loro cumulo condizionale eventuale disvela, con chiarezza, come la domanda risarcitoria non sia stata formulata ponendovi a fondamento l’illegittimità del diniego di subentro, destinata ad evolversi – per mutuare un’immagine della dottrina – in illiceità del fatto, nella prospettiva della domanda risarcitoria, ma su un presupposto del tutto differente e, cioè, sull’impossibilità (meramente eventuale al momento della notificazione del ricorso per motivi aggiunti) di ottenere il subentro nel contratto. Impossibilità che si è, successivamente, verificata nel momento in cui i lavori – come dedotto dalla stessa G P – sono stati ultimati dal precedente aggiudicatario. Pertanto, la domanda è stata, correttamente, proposta dinanzi al Giudice dell’ottemperanza, non potendo la stessa configurare un’ordinaria azione di risarcimento, come dedotto dal Comune.

14.2. In memoria di replica il Comune ha, poi, articolato ulteriori eccezioni di inammissibilità della domanda risarcitoria. In particolare, il Comune ha evidenziato, in primo luogo, l’insussistenza dei presupposti della domanda ex art. 112, comma 3, c.p.a., come delineati dall’Adunanza plenaria n. 2/2017 di questo Consiglio. Richiamati alcuni segmenti di tale decisione e della sentenza n. 9579/2023 della Sezione ( ff .