Pubblicato il 24/08/2018

N. 05050/2018REG.PROV.COLL.

N. 04318/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4318 del 2017, proposto dall’avvocato G G, per se stesso, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Dandolo, n. 19/A;

contro

L’Università degli Studi di Roma "La Sapienza", in persona del legale rappresentante pro tempore ,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Il signor A C, rappresentato e difeso dall'avvocato A C, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sez. III bis, n. 6070/2017, resa tra le parti e concernente una procedura selettiva per la copertura di un posto di professore universitario di ruolo di seconda fascia, indetta per il settore concorsuale 12/D1, settore scientifico disciplinare IUS/10 - diritto amministrativo;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del signor A C e dell’Università degli Studi di Roma La Sapienza;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 luglio 2018 il Cons. D P e uditi per le parti l’avvocato G G, l’avvocato A C e l’avvocato dello Stato Basilica;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’appello in esame, l’appellante impugnava la sentenza n. 6070 del 2017, con cui il Tar Lazio aveva respinto il suo originario gravame, proposto in qualità di partecipante alla procedura contestata, al fine di ottenere l’annullamento gli atti della procedura selettiva per la copertura di un posto di Professore universitario di ruolo di seconda fascia, indetta ai sensi dell'art. 18 e dell'art. 29, comma 9, della 1. n. 240 del 2010, per il settore concorsuale 12/D1, settore scientifico disciplinare IUS/10 - Diritto amministrativo, presso il Dipartimento di scienze giuridiche, facoltà di giurisprudenza.

Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, parte appellante formulava i seguenti motivi di appello, riproponendo le censure di primo grado attraverso una critica delle argomentazione della sentenza impugnata:

- error in iudicando nel respingere il primo motivo di ricorso, per errata interpretazione dell’art. 18 comma 1, lett. a), l. 240\2010 in relazione agli artt. 4 e 5 del regolamento di ateneo sulle chiamate, nella parte in cui la selezione non ha effettuato esclusivo riferimento alla declaratoria del suddetto Settore Scientifico Disciplinare IUS/10 e quindi in maniera generale al Diritto amministrativo, ma ha fatto riferimento alla inerenza di tale profilo “alle tematiche concernenti il processo amministrativo e i suoi istituti di carattere generale, anche in relazione all’introduzione del Codice del processo amministrativo”, sia pure in via accessoria nell’individuazione dei «criteri comparativi e dell’«Attività scientifica», concretizzando , in tal modo, un cd. bando fotocopia, nonché in relazione al rapporto intercorrente fra il presidente della Commissione ed il vincitore, suo allievo diretto;

- error in iudicando nel respingere il secondo motivo, dedotto per illegittimità del bando nella parte in cui, relativamente ai criteri comparativi, ne ha previsto ulteriori rispetto a quelli contemplati nell’art.

8.1 del Regolamento di Ateneo, con specifico riferimento ai periodi di studio e di ricerca in qualificate istituzioni di ricerca internazionali ed eventuali pubblicazioni in lingua straniera, ma non ha, invece, introdotto quello rappresentato dall’essere già in servizio, a seguito del superamento di apposito concorso pubblico, come Ricercatore Universitario nel S.C. 12/D1, S.S.D. IUS/10 - Diritto Ammnistrativo;

- error in iudicando nel respingere il terzo motivo dedotto avverso le valutazioni compiute dalla commissione giudicatrice nei propri confronti, ed in rapporto a quelle favorevoli al vincitore, con particolare riguardo alla valutazione delle sue pubblicazioni;

- nel respingere il quarto motivo ed il secondo atto di motivi aggiunti avverso la "Relazione finale" in cui la commissione giudicatrice si è limitata ad affermare di aver svolto una «valutazione comparativa dei candidati», senza, tuttavia, illustrare i termini della valutazione, l'iter seguito e le ragioni per cui, ad esito di essa, è risultato vincitore il candidato Carbone.

Le parti appellate si costituivano, in giudizio chiedendo la declaratoria di inammissibilità ed irricevibilità, nonché il rigetto dell’appello.

Alla pubblica udienza del 19 luglio 2018, in vista della quale le parti depositavano memorie, la causa passava in decisione.

DIRITTO

1. La presente controversia ha ad oggetto gli esiti della procedura selettiva, cui hanno partecipato fra gli altri anche l’appellante e l’appellato (quest’ultimo risultandone vincitore) per la copertura di un posto di Professore universitario di ruolo di seconda fascia, indetta ai sensi dell'art. 18 e dell'art. 29, comma 9, della 1. n. 240 del 2010, per il settore concorsuale 12/D1, settore scientifico disciplinare IUS/10 - Diritto amministrativo, presso il Dipartimento di scienze giuridiche, facoltà di giurisprudenza.

2. Preliminarmente, occorre procedere all’esame delle eccezioni di carattere processuale, riproposte in questa sede dalle parti appellate, non esaminate dal Tar, che ha proceduto alla diretta reiezione del gravame nel merito.

2.1 In primo luogo, è stata eccepita la tardività del ricorso, in specie con riferimento all’impugnativa del bando ed ai secondi motivi aggiunti.

2.1.1 Per ciò che concerne l’impugnativa delle regole dettate dal bando, l’eccezione è infondata, alla luce del consolidato principio secondo cui le clausole del bando che non implicano alcun automatico effetto escludente, ossia del tutto prive, in sé considerate, di possibili effetti direttamente incidenti sull’accesso del concorrente alla selezione, non sono immediatamente impugnabili;
ciò anche in riferimento ai criteri di valutazione e di ammissione che non abbiano effetto appunto escludente per il soggetto interessato.

In generale, in materia la sezione ha ancora di recente avuto modo di ribadire (Consiglio di Stato sez. VI, 7 marzo 2018, n. 1469) che l’onere d'immediata impugnazione del bando di concorso, ovvero in ogni procedura selettiva avente tale natura (come all’evidenza quella di specie), è circoscritto al caso della contestazione di clausole riguardanti requisiti di partecipazione che siano ex se ostative all'ammissione dell'interessato o, al più, impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale;
detto onere va invece escluso nei riguardi di ogni altra clausola, dotata solo di astratta e potenziale lesività (delle determinazioni, cioè, non produttive di per sé di alcun pregiudizio certo ed immediato, ma solo eventuale, futuro e incerto), la cui idoneità a produrre un'effettiva lesione potrebbe essere valutata unicamente all'esito della procedura, ove negativa per l'interessato.

Nel caso di specie la contestazione involge regole del bando che non hanno alcun carattere escludente per quanto riguarda la partecipazione dell’interessato alla procedura selettiva.

2.1.2 Parimenti infondata è l’eccezione di tardività dell’originario secondo atto di motivi aggiunti, in quanto questi ultimi risultano notificati (in data 21 marzo 2016) tempestivamente, rispetto al deposito in giudizio del documento contenente gli elementi contestati, oggetto degli ulteriori vizi dedotti (verbale n. 3, depositato dalla Amministrazione in data 22 gennaio 2016).

Né a diversa conclusione può giungersi in base alla citazione della stessa documentazione in una lettera precedentemente depositata.

Va condiviso in materia il principio per cui, al fine dell'individuazione della decorrenza del termine iniziale per la proposizione di motivi aggiunti, ai sensi dell’art. 43, comma 1, periodo II, cod. proc. amm,. il deposito in giudizio di documenti, prima non comunicati o comunque conosciuti, costituisce il momento iniziale idoneo a determinare l'avvio del termine decadenziale per la relativa impugnazione attraverso la proposizione di motivi aggiunti (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. IV, 10 luglio 2013, n. 3674).

Tale principio va inteso in relazione ai documenti oggetto di deposito, non a quelli eventualmente citati negli stessi, in quanto tale ulteriore conoscenza presuppone uno specifico ed ulteriore onere di attivazione che, oltre a richiedere un adeguato tempo, viene all’evidenza bilanciato dal preminente onere delle parti, ed in specie di quella pubblica, di produrre tempestivamente tutta la documentazione concernente i procedimenti oggetto di contestazione.

2.2 In secondo luogo è stata eccepita l’inammissibilità per carenza di interesse strumentale, in quanto - a fronte della specificità della procedura - ne sarebbe impossibile la rinnovazione.

Anche tale eccezione è infondata.

Invero se per un verso il concorrente che partecipa ad una procedura selettiva non risultandone vincitore ha in generale un interesse alla relativa impugnazione, in diretta applicazione degli artt. 24, 103 e 113 Cost., per un altro verso l’eventuale decisione di non riavviare la procedura costituisce una determinazione facente capo alla discrezionalità della p.a. in una fase futura ed eventuale e comunque successiva rispetto all’oggetto della presente controversia.

In proposito, salva una sua opposta determinazione (peraltro di per sé impugnabile), gli effetti tipici dell’accoglimento dell’appello comporterebbero l’obbligo per l’Università appellata di riavviare la procedura a partire dall’ultimo atto non annullato.

Sul primo versante è stato già evidenziato come, in caso di clausola ritenuta illegittima non impeditiva della partecipazione, il concorrente non sia ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, poiché non sa ancora se l'astratta o potenziale illegittimità della clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura di gara, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare.

All’esito della procedura, allorquando un altro concorrente sia risultato vincitore, non può contestarsi la sussistenza dell’interesse a ricorrere in capo al soggetto concorrente non vincitore avverso gli esiti a lui sfavorevoli.

Va pertanto ribadito che, anche nei concorsi universitari, ciascun candidato deve ritenersi pienamente legittimato a proporre impugnazione avverso i risultati della procedura comparativa, onde ottenerne l'annullamento, agendo sulla base dell'interesse non già a vedersi proclamato vincitore, al posto di chi tale è già stato giudicato dalla Commissione (il che d’altronde neppure sarebbe possibile, data l'assenza di una graduatoria degli altri concorrenti), bensì a partecipare alla rinnovazione degli atti della valutazione comparativa, susseguenti all'annullamento degli atti precedenti. D'altronde, l’utilità che il ricorrente può perseguire mediante la proposizione di una azione di impugnazione ben può esaurirsi anche nella sola tutela dell'interesse strumentale alla rinnovazione della procedura, per effetto della quale rimarrebbero immutate le sue chances di conseguire il bene della vita.

Sul secondo versante occorre ribadire che l'interesse ad agire deve tradursi in un'utilità pratica che il ricorrente può ottenere con la pronuncia giurisdizionale, che non deve tuttavia necessariamente atteggiarsi come immediata utilità finale del provvedimento richiesto, ben potendo consistere anche in una semplice utilità strumentale, quale il fatto che il rapporto controverso sia rimesso in discussione. Ne deriva che l'interesse ad agire sussiste anche quando l'annullamento dell'atto lesivo comporti per l'amministrazione l'obbligo di riesaminare la situazione e di adottare provvedimenti ulteriori;
pertanto, deve essere riconosciuto sussistente l'interesse ad agire del concorrente infruttuosamente classificatosi in un concorso pubblico, in quanto titolare di un interesse al conseguimento di un bene della vita garantito dalla riedizione del potere autoritativo e di una posizione differenziata rispetto ai consociati

2.3 E’ infondata anche l’ulteriore eccezione di inammissibilità del primo atto di motivi aggiunti, in quanto quest’ultima deduzione non risulta riproposta, nei dovuti termini di specificità, in sede di appello da parte dell’originario ricorrente.

2.4 Per quanto concerne poi la dedotta inammissibilità delle censure riguardanti il merito delle valutazioni della commissione, occorre rinviarne l’esame congiuntamente ai singoli motivi, con la precisazione che il relativo esame va svolto sulla base del principio generale per il quale le valutazioni tecnico discrezionali espresse dalle Commissioni d'esame nell'ambito delle procedure comparative per l'accesso ai posti di ricercatore e professore universitario, in via di principio, sono sindacabili in sede giurisdizionale con la verifica dell'attendibilità delle valutazioni della commissione esaminatrice rispetto alla correttezza dei criteri utilizzati e applicati, con la precisazione che resta comunque fermo il limite della relatività delle valutazioni scientifiche, potendo il giudice amministrativo censurare la sola valutazione che si ponga al di fuori dell'ambito di opinabilità, poiché altrimenti all'apprezzamento opinabile dell'Amministrazione il giudice sostituirebbe quello proprio e altrettanto opinabile (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 8 luglio 2011, n. 4125).

3.1.1 Passando all’analisi del merito del gravame, il primo motivo di appello è infondato nella prima parte, laddove si deduce che sarebbe stato predisposto un c.d. bando fotografia

Occorre prendere le mosse dall’analisi del dato normativo.

L’art. 18, comma 1, lett. a), della legge 30 ottobre 2010, n. 240, statuisce quanto segue: “ 1. Le università, con proprio regolamento adottato ai sensi della legge 9 maggio 1989, n. 168, disciplinano, nel rispetto del codice etico, la chiamata dei professori di prima e di seconda fascia nel rispetto dei principi enunciati dalla Carta europea dei ricercatori, di cui alla raccomandazione della Commissione delle Comunità europee n. 251 dell'11 marzo 2005, e specificamente dei seguenti criteri: a) pubblicità del procedimento di chiamata sulla Gazzetta Ufficiale, sul sito dell'ateneo e su quelli del Ministero e dell'Unione europea;
specificazione del settore concorsuale e di un eventuale profilo esclusivamente tramite indicazione di uno o più settori scientifico-disciplinari 1;
informazioni dettagliate sulle specifiche funzioni, sui diritti e i doveri e sul relativo trattamento economico e previdenziale ”.

In generale, l’art. 18 richiamato va inteso nel senso che, a garanzia dell'imparziale svolgimento della procedura di selezione dei candidati al posto di professore universitario, si impone la regola della preventiva specificazione del settore concorsuale;
specificazione da effettuarsi esclusivamente tramite indicazione di uno o più settori scientifico disciplinari, il cui contenuto non è rimesso alla discrezionalità dell'Ateneo, ma ad un apposito decreto ministeriale.

Le specifiche funzioni cui è eventualmente chiamato il vincitore della selezione rilevano solo sul distinto piano della finalità informativa (art. 18, comma 1, lett. a), della legge n. 240/2010) e non coincidono con quelle del settore scientifico disciplinare da prendere a riferimento ai fini della valutazione dei concorrenti.

Pertanto, in forza del combinato disposto dell'art. 15, comma 1, e dell'art. 18, comma 1, lett. a), della stessa legge n. 240/2010, la procedura comparativa di chiamata dei professori universitari deve esclusivamente incentrarsi sul tipizzato settore scientifico disciplinare, cosicché rileva il settore concorsuale nel suo insieme, senza che sia consentito dare preminenza ad uno dei campi di competenza rientranti nel settore stesso.

Ciò all’evidenza riguarda in particolare la fase della valutazione comparativa, non la predisposizione del bando, con cui ben può l’amministrazione universitaria, proprio ai medesimi fini informativi e specificativi, dettare informazioni dettagliate sulle specifiche funzioni.

Nella medesima ottica va inteso l’art. 4, comma 1, del regolamento di ateneo, per il quale, in relazione al bando, devono essere indicati dalla delibera di dipartimento gli “elementi differenziati riguardo all'attività che dovrà svolgere il vincitore della posizione a concorso e riguardo ai criteri ... per l'analisi di merito del curriculum scientifico dei candidati".

Il bando in esame ha fatto “esclusivo” riferimento al settore scientifico disciplinare corrispondente (IUS/10 - diritto amministrativo).

La specificazione ha riguardato, nell’ambito dell’individuazione dei «criteri comparativi», tra gli altri, anche il criterio della “significatività e varietà delle problematiche affrontate e inerenza delle medesime alle tematiche concernenti il processo amministrativo e i suoi istituti di carattere generale, anche in relazione all'introduzione del Codice del processo amministrativo» e, nell’ambito, dell’«Attività scientifica», ha previsto che quest'ultima dovesse concernere il «Diritto Amministrativo con particolare riferimento a tematiche concernenti il processo amministrativo e i suoi istituti di carattere generale, anche in relazione all'introduzione del Codice del processo amministrativo».

Infine, nell’ambito dell’“impegno didattico” è puntualizzato che si tratta dell’“insegnamento del Diritto processuale amministrativo”, evidentemente in considerazione della peculiarità e specificità del diritto processuale amministrativo, anche a seguito dell’introduzione di una specifica ed autonoma normativa di cui al dlgs. n. 104\2010.

Analogamente a quello che avviene per le altre materie di carattere “sostanziale”, inserite quali materie delle principali prove di accesso al concorso in magistratura ed all’esame di avvocato (e quindi, al pari del diritto civile e del diritto penale che conoscono una distinzione rispetto alla disciplina del rito), non risulta illogico che la possibile specificazione involga, nella materia del diritto amministrativo, il versante processuale.

L’invocato principio ermeneutico, basato sulla richiamata ratio dell’art. 18, concerne la procedura comparativa in senso stretto, con particolare riferimento quindi alla fase valutativa, non potendo la specificazione far qualificare il bando nei termini invocati da parte appellante.

Al riguardo, anche il precedente della sezione da ultimo invocato (sentenza n. 6017\2017) riguardava un caso distinto, in cui la lex specialis richiedeva un requisito specifico ed esclusivo ai fini di partecipazione, in termini direttamente limitativi della stessa ammissione di gran parte dei potenziali aspiranti.

Va quindi ribadito che, se è legittimo e anche auspicabile l’inserimento di criteri e requisiti tali da consentire la verifica della capacità necessaria, occorre che gli stessi siano plurimi e non tali, come era appunto in quella fattispecie, da limitare a monte la possibile partecipazione ad un numero sostanzialmente predeterminato di soggetti che abbiano osservato l’esclusivo criterio voluto sul punto dalla contestata lex specialis . Nel caso in esame invece la contestata specificazione va inquadrata nell’ambito delle finalità informative predette.

Quanto sin qui evidenziato rende anche irrilevante e manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale formulata in via subordinata dalle difese delle parti appellate, per il caso in cui la disposizione venisse intesa così come dedotto da parte appellante.

L’opzione ermeneutica indicata, oltre a basarsi sulla lettera e sulla ratio della l. 30 dicembre 2010, n. 240, attua un bilanciamento ragionevole dell’invocata autonomia universitaria con la necessità di garantire l'imparziale svolgimento della procedura di selezione dei candidati al posto di professore universitario, anch’essa costituzionalmente garantita già ai sensi degli artt. 3 e 97 Cost.

3.1.2 Analogo scrutinio negativo ha la restante parte del primo motivo, in relazione all’ultima contestazione dedotta, inerente l’onere di astensione del professore individuato come presidente della commissione di valutazione rispetto al suo allievo diretto, risultato fra l’altro vincitore.

Per un diffuso indirizzo giurisprudenziale, non costituisce ragione di incompatibilità la sussistenza sia di rapporti di mera collaborazione scientifica, sia di pubblicazioni comuni, essendo ravvisabile l’obbligo di astensione del componente della commissione solo in presenza di una comunanza di interessi anche economici, di intensità tale da porre in dubbio l’imparzialità del giudizio ( ex plurimis : Consiglio di Stato, sez. VI, 3 luglio 2014, n. 3366;
id., sez. III, 20 settembre 2012, n. 5023;
id., sez. VI, 31 maggio 2012, n. 3276).

In relazione ai concorsi universitari si è già evidenziato come l’esistenza di rapporti scientifici di collaborazione costituisca ipotesi frequente e del tutto fisiologica nel mondo accademico;
tali rapporti di per sé sono tali da contribuire alla migliore formazione culturale e scientifica delle giovani generazioni (nell’ambito di distinte comunità scientifiche anche composte da un numero limitato di appartenenti) e non sono tali da inficiare il rispetto del principio di imparzialità dei commissari, specie laddove nel campo degli specialisti è assai difficile trovare un esperto che in qualche modo non abbia avuto contatti di tipo scientifico o didattico con uno dei candidati (Consiglio di Stato, sez. II, 7 marzo 2014, n. 3768).

In termini generali, al fine di individuare una regola di comportamento bilanciata fra le opposte esigenze, la sezione (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 13 dicembre 2017, n. 5865 e 16 aprile 2015, n. 1962) ha avuto modo di evidenziare che, allorquando la collaborazione scientifica tra candidato e componente la commissione d'esame abbia avuto carattere di mera occasionalità, non ne deriva in via automatica (in assenza di elementi ulteriori) l'illegittimità degli atti valutativi cui ha partecipato il commissario che non abbia formalizzato la sua astensione, soprattutto nei casi di settori disciplinari specialistici dove non è agevole rinvenire una sufficiente rosa di candidati all'ufficio di componente di una commissione d'esame, in ragione della scarsa presenza di professori incaricati dell'insegnamento della materia.

Neppure sussiste l’obbligo di astensione quando la collaborazione scientifica non abbia un tale carattere di occasionalità, ma si caratterizzi per la perduranza di rapporti anche tali da far intendere che della commissione faccia parte un ‘maestro’ che così valuterà anche un suo ‘allievo’.

Non a caso la legislazione universitaria – pur se il mondo accademico è sempre stato caratterizzato dall’esistenza di perduranti rapporti tra il ‘maestro’ e l’‘allievo - non ha espressamente previsto in tal caso un dovere di astensione del ‘maestro’.

La medesima legislazione, proprio in considerazione dell’esistenza di tali rapporti, ha disciplinato con regole peculiari le procedure per la selezione dei componenti della commissione.

La normativa vigente prevede un sistema mediante il quale anche i professori che compongono la comunità scientifica del settore sono stati resi protagonisti nel corso del subprocedimento di scelta dei componenti delle commissioni: essi, infatti, il più delle volte ben conoscono non solo i professori destinatari del loro voto e le loro opere, ma anche coloro che presumibilmente parteciperanno alle procedure selettive e le loro opere (che già non sono ignoti alla medesima comunità scientifica).

Il sistema legislativo di selezione dei componenti della commissione, dunque, comporta che sono già i professori del settore a qualificare i colleghi più votati come quelli al momento più idonei ad effettuare le valutazioni comparative tra i candidati: correlativamente, i professori componenti della commissione rispondono delle loro scelte alla comunità scientifica che li ha selezionati.

In altri termini, il legislatore, nel tenere conto di queste realtà e del numero più o meno contenuto delle singole comunità scientifiche, ha procedimentalizzato il sistema di scelta dei componenti della commissione, senza prevedere l’obbligo di astensione per il ‘maestro’ così selezionato, che sia chiamato a valutare anche un proprio allievo.

L’obbligo di astensione invece sussiste quando l’«intensità della collaborazione» sia stata tale da far desumere che vi è stata una valutazione dello stesso candidato basata non sulle sue qualità scientifiche o didattiche, ma su elementi che non attengano a tali qualità.

Nel caso di specie, il coinvolgimento del presidente della commissione nel percorso universitario e di crescita professionale del candidato, pur essendo evidente, non è riferibile ad una comunanza di interessi anche economici, nei termini richiesti alla luce dei precedenti sopra richiamati.

Invero, il percorso culturale dell’appellato – pur se è stato caratterizzato da una frequente collaborazione con il presidente della Commissione – è inquadrabile nell’ambito degli ordinari canoni universitari sopra evidenziati, non risultando dedotta, né provata, la sussistenza di una comunanza di interessi economici.

3.2 Risulta infondato anche il secondo ordine di motivi di appello, con cui l’appellante ripropone la censura dedotta in prime cure avverso la previsione, fra i criteri ulteriori indicati rispetto a quelli contemplati nell’art.