Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2024-11-12, n. 202409032

Pubblicato il 12/11/2024

N. 09032/2024REG.PROV.COLL.

N. 03796/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3796 del 2024, proposto da
LA KI s.p.a. in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento con associazione riconosciuta Programma Sviluppo e The Huh Bari s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG A01C1277CA, rappresentato e difeso dagli avvocati Gennaro Terracciano e Annunziata Abbinente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Gennaro Terracciano in Roma, piazza San Bernardo, n. 101;

contro

Comune di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Rosa Cioffi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Fabio Caiaffa in Roma, via Nizza n.53;
Informa s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Cozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Rti Consorzio Mestieri Puglia Soc. Coop., Rti Associazione Unisco-Network per Lo Sviluppo Locale, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) n. 411/2024, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Bari e di Informa s.c. a r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2024 il Cons. Sara Raffaella Molinaro e uditi per le parti gli avvocati Gennaro Terracciano, Annunziata Abbinente, Fabio Caiaffa in delega dell'avv. Rosa Cioffi e Filippo Lattanzi in delega dell'avvocato Giuseppe Cozzi.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda la procedura di gara per l'affidamento dell'appalto per la “ Gestione integrata del servizio di front office, accoglienza, formazione e orientamento di Porta Futuro Bari ” (CIG A011277CA).

2. LA KI s.p.a. (di seguito: “LA”) ha partecipato alla gara in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con l’associazione riconosciuta Programma Sviluppo e The Hub Bari s.r.l.

3. All’esito delle valutazioni della Commissione giudicatrice, il costituendo raggruppamento si è classificato primo.

4. In occasione della comunicazione da parte del Comune di Bari, con nota 12 gennaio 2024 n. 15166, dell’intenzione di procedere all’avvio d’urgenza del servizio nelle more dell’aggiudicazione definitiva della gara, i componenti del costituendo raggruppamento, con nota del 23 gennaio 2024, hanno comunicato che “ la Società mandataria LA BS PA è stata raggiunta da un provvedimento della Directorate - General for Neighbourhood and Enlargement Negotiations (DG NEAR) di esclusione, a far data dal 14 dicembre 2023 fino al 26 aprile 2024, dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione disciplinate dal Regolamento (UE. EURATOM) 2018/1046 e dal Regolamento (UE) 2018/1877 o dall'essere selezionati per l'attuazione dei fondi disciplinati dai suddetti Regolamenti ”.

5. Con nota 29 gennaio 2024 n. 35617 il Comune di Bari ha comunicato ai componenti del raggruppamento l’integrazione, da parte della LA, della fattispecie escludente di cui all’art. 94 comma 5 lett. a del d. lgs. n. 36 del 2023 e la possibilità di avvalersi dell’istituto rimediale di cui all’art. 97 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023, comunicando tempestivamente le misure adottate.

6. LA ha impugnato il provvedimento 29 gennaio 2024 n. 35617, l'eventuale provvedimento di aggiudicazione, ancorché non conosciuto, laddove nelle more intervenuto, e tutti gli atti presupposti connessi e/o conseguenziali, ancorché non conosciuti.

Con il medesimo ricorso ha chiesto altresì l’accertamento del “ diritto all'aggiudicazione della procedura di gara in capo al costituendo RTI tra LA BS (mandataria), Associazione Riconosciuta Programma Sviluppo e The Hub Bari s.r.l. (mandanti) e, previa declaratoria dell'inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato con il controinteressato costituendo RTI Informa s.c.a.r.l. (mandataria) Associazione Unisco – Network per lo Sviluppo Locale e Consorzio Mestieri Puglia soc. coop. (mandanti), al subentro dell'odierna ricorrente nel contratto dichiarato inefficace nella parte non ancora eseguita ”, nonché la condanna dell'Amministrazione, in caso di parziale inefficacia del contratto, al risarcimento per equivalente del danno che potrà emergere in corso di causa per la sola eventuale parte residua, ovvero, qualora il Collegio si determini al mantenimento in vita del contratto eventualmente stipulato, la condanna all'integrale risarcimento per equivalente del danno che potrà emergere in corso di causa e che comunque sin d'ora si quantifica nell'importo corrispondente al mancato utile e al danno curriculare.

7. Il Tar Puglia – Bari, con sentenza 5 aprile 2024 n. 411, ha dichiarato il ricorso inammissibile per carenza di “ interesse a ricorrere avverso il provvedimento di esclusione da una gara alla quale non potrebbe comunque partecipare in ragione dell’avvenuta estromissione in via negoziale dal costituendo r.t.i. ”.

8. LA ha appellato la sentenza con ricorso n. 3796 del 2024.

9. Nel corso del giudizio di appello si sono costituiti il Comune di Bari e Informa s.c. a r.l., in proprio ed in qualità di mandataria del raggruppamento costituito con il Consorzio Mestieri Puglia s.c.s. e con la Associazione Unisco – Network per lo sviluppo locale.

10. All’udienza del 10 ottobre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

11. L’appello è infondato, pur dovendosi accoglierei una censura (in rito).

12. Con il primo motivo del ricorso in appello LA ha dedotto l’erroneità della sentenza per avere dichiarato il ricorso inammissibile per carenza di interesse, per poi riproporre, con il secondo motivo, le doglianze contenute nel ricorso introduttivo e non esaminate dal Tar.

13. Il primo motivo è composto da quattro censure.

14. Con la prima censura contenuta nel primo motivo l’erroneità della pronuncia di inammissibilità è stata argomentata muovendo dalle seguenti circostanze:

- l’azione intrapresa dall’odierna appellante è finalizzata ad ottenere l’annullamento del provvedimento 29 gennaio 2024 n. 35617, “ con il quale il Comune di Bari ha disposto la esclusione dalla gara della LA ”;

- l’annullamento di tale atto è finalizzato allo scopo di ripristinare “ la situazione quo ante (rispetto al provvedimento impugnato) e dunque la aggiudicazione nei confronti del RTI costituendo nella composizione che ha partecipato alla gara (oltre che il risarcimento del danno in forma specifica o comunque, in subordine, per equivalente) ”;

- “ l’interesse a ricorrere dell’odierna appellante non può essere negato, privando la stessa di tutela giurisdizionale, in ragione delle successive condotte, consequenziali all’illegittimo provvedimento ”.

14.1. Con la quarta censura contenuta nel primo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza per aver eil Tar ritenuto che il difetto d’interesse, “ sotto altro aspetto, deriva anche dall’esclusione dell’offerta dal raggruppamento temporaneo nella sua configurazione attuale”, essendo “ improprio” sostenere che sia intervenuta estromissione “in via negoziale” . E ciò in quanto “la verifica della permanenza dei requisiti sui due rimanenti componenti del RTI è stata, infatti, richiesta – e poi svolta - dal Comune di Bari in ragione della impugnata esclusione” e contestualmente ad essa: con il medesimo provvedimento la S.A. ha invitato a fornire la prova della permanenza dei requisiti in capo al costituendo RTI”.

14.2. Il qui gravato provvedimento 29 gennaio 2024 n. 35617 non ha prodotto l’effetto di escludere la LA dal raggruppamento di imprese che ha partecipato alla gara indicandola come mandataria.

Piuttosto, con il provvedimento impugnato, il Comune di Bari ha comunicato ai componenti del raggruppamento l’integrazione, da parte della LA, della fattispecie escludente di cui all’art. 94 comma 5 lett. a del d. lgs. n. 36 del 2023 (riguardante “ l'operatore economico destinatario della sanzione interdittiva di cui all'articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, o di altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'articolo 14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81 ”) e la possibilità di avvalersi dell’istituto rimediale di cui all’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023, comunicando tempestivamente le misure adottate per superare la causa di esclusione che interessa uno dei componenti del raggruppamento (commi 1 e 2 dell’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023).

La non riconducibilità della conseguenza di escludere LA dal raggruppamento di cui era aggiudicataria si desume innanzitutto dal provvedimento gravato, ed è confermata da altri atti.

La motivazione del provvedimento 29 gennaio 2024 è infatti tesa a dimostrare l’integrazione, da parte della LA, della causa escludente di cui all’art. 94 comma 5 lett. a del d. lgs. n. 36 del 2023 e la conseguenza di detto accertamento è la comunicazione non dell’esclusione della LA ma dell’integrazione da parte della stessa della causa escludente, con conseguente invito al raggruppamento nel suo complesso ad adottare i rimedi indicati nell’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023.

Non può desumersi il contrario dal fatto che l’amministrazione concluda la propria determinazione comunicando di escludere la LA e chiedendo le