Consiglio di Stato, sez. II, sentenza 2022-04-04, n. 202202486

Pubblicato il 04/04/2022

N. 02486/2022REG.PROV.COLL.

N. 07837/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7837 del 2017, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentate e difese dagli avvocati E S D e F S M, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. F S M in Roma, via di Villa Sacchetti 9;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell'Ambiente, della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Gse - Gestore dei Servizi Energetici Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati S F e A Gliola, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. S F in Roma, Piazzale delle Belle Arti 6;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione terza ter) n. 0-OMISSIS-/2017, resa tra le parti, concernente l’annullamento dei provvedimenti di decadenza dalle tariffe incentivanti per impianti fotovoltatici;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico, del Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, del Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali e di Gse - Gestore dei Servizi Energetici Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 marzo 2022 il Cons. Carmelina Addesso e uditi per le parti gli avvocati S F, A Gliola, F S M e Andrea Sticchi Damiani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Le società appellanti chiedono la riforma della sentenza del TAR Lazio, sez III ter n. -OMISSIS-/2017 del 26.6.2017 con cui è stato respinto il ricorso per l’annullamento dei provvedimenti di decadenza relativi agli impianti incentivati ex D.M. 28.07.2005 e autorizzati dalla Regione -OMISSIS- con A.U. n. 541 del 23.04.2008, siti in loc. Franchi nel Comune di Craco(MT).

1.1 Deducono, in sintesi, le appellanti che:

- sono responsabili di impianti di potenza inferiore a 50 kW, ammessi agli incentivi di cui al d.m. 28.7.2005 (Primo Conto Energia) a seguito di subentro nei diritti all’incentivazione, acquisiti dagli originari soggetti responsabili;

-gli impianti in esame sono stati autorizzati dalla Regione -OMISSIS- con Autorizzazione Unica n. 541 del 23.4.2008, rilasciata a favore della società -OMISSIS- e avente ad oggetto l’autorizzazione per la costruzione e l’esercizio “ di un raggruppamento in condominio di n. 80 impianti fotovoltaici, ciascuno di potenza nominale di 49,50 kW (...) da installare a terra alle località “Franchi e San Lorenzo” in agro del Comune di Craco ”;

- per ciascuno degli impianti oggetto di raggruppamento in condominio gli originari soggetti responsabili-persone fisiche e giuridiche diverse dalla società in favore della quale era stata rilasciata l’autorizzazione unica- presentavano distinte domande di ammissione alle tariffe incentivanti nel primo semestre dell’anno 2006;

- con distinti provvedimenti adottati nell’anno 2006, il G.R.T.N. (oggi, G.S.E.) riconosceva il diritto agli incentivi di cui al D.M. 28.7.2005, assegnando il numero identificativo e comunicando la tariffa incentivante che sarebbe stata attribuita al momento dell’entrata in esercizio dell’impianto;

-successivamente, nei termini di cui all’art. 8, comma 3, del d.m. 28.7.2005 (come espressamente prorogati dal G.S.E. per effetto del D.M. 19.2.2007), ciascuno degli originari soggetti responsabili comunicava la data di inizio dei lavori di realizzazione dell’impianto;

- gli originari soggetti responsabili cedevano poi la titolarità degli impianti alle società appellanti e presentavano, nell’anno 2009, la richiesta di autorizzazione al trasferimento al G.S.E. che accoglieva la richiesta, disponendo il subentro;

-successivamente alla comunicazione della conclusione dei lavori degli impianti e della relativa entrata in esercizio, il G.S.E., con distinti provvedimenti adottati ad agosto del 2009, dava avvio all’incentivazione, stipulando le convenzioni di durata ventennale;

-in data 17 dicembre 2013, il fondo di diritto lussemburghese IKAV Global Energy S.r.l. acquistava dal curatore fallimentare della società di diritto tedesco Global PVQ SE i.I. le quote della società -OMISSIS- -OMISSIS- S.r.l., determinandosi all’investimento soprattutto in ragione dell’ormai acquisita certezza della titolarità degli incentivi da parte delle appellanti e della stabilità della relativa situazione giuridica;

- tra luglio e settembre del 2016 il G.S.E. comunicava alle società del gruppo l’“ Avvio del procedimento di decadenza dal diritto alle tariffe incentivanti, ai sensi dell’art. 42 del D.lgs. 3 marzo 2011, n. 28 e del D.M. 31 gennaio 2014 ”. In particolare, nel provvedimento, si assumeva che, a seguito dei controlli effettuati ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011 e del d.m. 31.1.2014, sarebbe emerso che: i ) le domande di ammissione alle tariffe incentivanti sarebbero state presentate anche per altri impianti fotovoltaici, di potenza inferiore a 50 kW, ubicati nella medesima particella catastale, successivamente frazionata; ii ) le società che avevano presentato tali domande, subentrate ciascuna nei distinti diritti all’incentivazione maturati dagli originari soggetti responsabili, “ sono riconducibili a un’unica proprietà, vale a dire la -OMISSIS- -OMISSIS- S.r.l. ”; iii ) non sarebbe, quindi, veritiera la dichiarazione “ di non aver presentato entro la medesima scadenza di cui all’art. 7, comma 1 del D.M. 28 luglio 2005, altre domande di ammissione alle tariffe incentivanti relative a impianti fotovoltaici da realizzare nel medesimo sito, anche tramite società controllate o collegate ”, resa da ciascuna società unitamente alla domanda di subentro; iv ) la riconducibilità delle società appellanti a un’unica proprietà, unitamente all’avvenuta installazione degli impianti su particelle contigue originatesi dal frazionamento di un’unica particella, rappresenterebbero “ elementi indicativi di un artato frazionamento della potenza degli impianti (che presentano tutti una potenza inferiore a 50 kW), attuato al fine di eludere la normativa di riferimento nella parte in cui prevede, per gli impianti di potenza superiore a 50 kW e inferiore a 1.000 kW, la presentazione di una cauzione definitiva ”; v ) l’autorizzazione unica regionale sarebbe stata presentata da un soggetto diverso da quelli che si sono nel tempo qualificati al G.S.E. quali soggetti responsabili degli impianti;

-tra marzo e aprile 2017 il G.S.E. comunicava la decadenza dal diritto alle tariffe incentivanti di cui al d.m. 28.7.2005, contestando le violazioni rilevanti di cui all’All. 1 del D.M. 31 gennaio 2014, lett. j) e lett. a), e specificamente: i ) omesso pagamento cauzione definitiva; ii ) falsa dichiarazione in sede di subentro; iii ) mancata titolarità dell’Autorizzazione Unica;

- avverso il provvedimento di decadenza dagli incentivi le società proponevano ricorso al T.A.R. Lazio, contestandone la legittimità sotto plurimi profili. In particolare: i ) con il primo motivo di ricorso, di carattere assorbente, veniva contestata l’applicazione retroattiva delle norme evocate a presupposto del potere esercitato dal G.S.E., e, in particolare, dell’art. 42 d.lgs. n. 28 del 2011 e delle violazioni rilevanti di cui al d.m. 31.1.2014, nonché – anche se citato espressamente nella sola comunicazione di avvio del procedimento, e non nei provvedimenti conclusivi, che comunque ne fanno tacita applicazione – dell’art. 29 d.m. 23.6.2016, come pure del d.m. 5.5.2011; ii ) con il secondo motivo di ricorso, si è contestata, in via subordinata, l’insussistenza di tutte le violazioni “rilevanti” ascritte alla società dal GSE, sia in base alla normativa illegittimamente applicata in via retroattiva, che in base a quella ratione temporis vigente; iii ) con il terzo motivo di ricorso, anch’esso di carattere assorbente, si è contestata l’illegittimità del provvedimento impugnato per violazione dei principi in materia di autotutela, nonché del principio di proporzionalità e del diritto di proprietà delle esponenti, come cristallizzato nella CEDU, proponendo, in via subordinata, questione di legittimità costituzionale dell’art. 42 d.lgs. n. 28 del 2011; iv ) con il quarto motivo di ricorso, si è eccepita l’illegittimità del provvedimento impugnato per violazione dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza, per non aver consentito il passaggio dal primo al secondo conto energia, che non prevedeva i limiti dimensionali e il pagamento della cauzione contestati dal G.S.E.;

-il T.A.R. Lazio, con sentenza resa ex art 60 c.p.a., respingeva il ricorso, sulla base dell’assorbente rilievo della mancanza, in capo al soggetto responsabile dell’impianto, del titolo autorizzativo alla realizzazione e all’esercizio dell’impianto. Quanto alle altre censure proposte, le stesse venivano ritenute in parte infondate e in parte inammissibili per difetto di interesse.

2. Con l’appello epigrafe le società chiedono la riforma della sentenza sulla scorta di quattro motivi di appello con cui censurano: i capi della sentenza di primo grado che hanno dichiarato inammissibili per difetto di interesse il primo e il terzo motivo di ricorso, relativi all’illegittima applicazione retroattiva dell’art. 42 d.lgs 28/2011 che fonda il potere di decadenza del G.S.E. e dell’art. 29 del d.m. 23.6.2016 che reca il divieto di artato frazionamento degli impianti, il capo della sentenza che ha statuito la legittimità dei