N. 00010/2010 REG.DEC.

N. 01242/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso n.r.g. 1242/2005, proposto da Total Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati P F, D F, A L, con domicilio eletto presso Gianni, Origoni &
Partners in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 20;

contro

Autorità garante della concorrenza e del mercato, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del TAR LAZIO – ROMA, sezione I, n. 10445/2004, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2009 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti l’avvocato Lirosi e l'avvocato dello Stato Collabolletta;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con provvedimento in data 20 febbraio 2003, reso nel procedimento I474/A, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora innanzi: AGCM) ha accertato, tra l’altro, e per quel che qui interessa, la sussistenza di una illecita intesa restrittiva della concorrenza, intervenuta tra svariate imprese operanti nel commercio di prodotti petroliferi, lubrificanti e combustibili, relativamente alle gare bandite dall’Azienda Trasporti milanesi (ATM) di Milano negli anni 1999 e 2000, gare aventi ad oggetto la fornitura del gasolio per autotrazione extra – rete.

Il provvedimento ha in particolare ritenuto che l’intesa sia stata posta in essere sotto forma di pratica concordata (cfr. §§ 300 e ss.), e che a tale intesa abbia preso parte anche la società TOTAL FINA ELF ITALIA S.P.A., (che nel corso del procedimento davanti all’AGCM è stata assorbita dalla TOTAL ITALIA s.p.a. odierna appellante)

Per l’effetto, l’AGCM ha applicato alla Total la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 27.987.

1.1. Contro il provvedimento dell’AGCM ha proposto ricorso al T.a.r. del Lazio, nei limiti del proprio interesse, la società TOTAL FINA ELF ITALIA S.P.A.

Il T.a.r. ha respinto il ricorso con la sentenza in epigrafe.

1.2. Contro la sentenza ha proposto appello Total Italia s.p.a., con atto tempestivamente notificato in data 4 febbraio 2005 (e dunque entro il termine legale di centoventi giorni dalla pubblicazione della sentenza, divisato dall’art. 23 bis, l. TAR), e depositato il successivo 15 febbraio 2005.

1.3. In rito, il Collegio dichiara inammissibile la memoria depositata dall’AGCM in data 30 novembre 2009, in quanto tardiva perché depositata oltre il termine di cinque giorni liberi prima della data di udienza.

2. Con il primo motivo di appello si ripropongono gli argomenti di cui al primo motivo dell’originario ricorso, con cui si lamentava che il provvedimento di AGCM sarebbe viziato da difetto di motivazione e di istruttoria, per non aver preso in considerazione le controdeduzioni nel corso della fase istruttoria.

2.1. Il T.a.r. ha disatteso tale censura osservando che non sussisterebbe il difetto di motivazione del provvedimento, in quanto le deduzioni della società sarebbero state prese in considerazione da AGCM, ma disattese.

2.2. L’appellante lamenta che, al contrario, il provvedimento dell’Autorità avrebbe totalmente pretermesso tutte le argomentazioni difensive addotte dalla società.

2.3. La censura è infondata.

L’AGCM ha valutato in più punti del provvedimento la posizione della ricorrente e tanto basta per far ritenere che abbia tenuto conto delle giustificazioni da questa prodotte, ma non le abbia ritenute sufficienti a scalfire l’impianto accusatorio.

Non è invece esigibile che l’AGCM confuti punto per punto le deduzioni di parte, essendo sufficiente una motivazione complessiva, ancorché sintetica.

3. Tutti gi altri motivi di appello possono essere trattati congiuntamente, in quanto necessitano di una analisi sistematica.

3.1. Parte appellante assume che:

a) secondo la stessa impostazione seguita da AGCM, l’intesa si sarebbe realizzata sotto forma di <<pratica concordata>>, ossia mediante una pluralità di comportamenti ripetuti, la cui prova va desunta da elementi gravi, precisi e concordanti;

b) tale elemento mancherebbe nei confronti della ricorrente, perché essa ha partecipato, in a.t.i., ad una sola gara indetta dalla ATM, e si è aggiudicata un’altra gara come concorrente singolo;

c) erroneamente il T avrebbe dato rilievo alle risultanze documentali, da cui non emergerebbe la prova della partecipazione di Total alla pratica concordata;

d) nessun documento è stato acquisito presso la sede della società;

e) nessun documento è stato redatto da soggetti con o senza rappresentanza della società;

f) non rilevanti sarebbero i documenti nn. 151 e 601, da cui si desumerebbe il ruolo svolto da un consulente della società Cam, che avrebbe svolto mansioni importanti a favore delle società operanti nel settore: infatti in tali documenti non si menziona la società appellante, che non avrebbe avuto alcun rapporto con tale consulente;

g) non rilevanti sarebbero i documenti 34 e 137 su cui si sofferma il T, che riguardano le gare per le forniture del 1998, gare per le quali lo stesso provvedimento dell’AGCM esclude vi sia la prova di una pratica concordata;

h) quanto alle gare del 1999, che consistevano in una gara annuale, sette gare mensili e due gare bimestrali, Total è risultata aggiudicataria del lotto mensile bandito insieme al lotto annuale;

i) il provvedimento e la sentenza del T danno rilievo ai documenti n. 600 (di provenienza Mxcom) e n. 678 (rinvenuto presso Tamoil);
il doc. 600 contiene una previsione dell’esito delle gare del 1999 e individua un’a.t.i. vincitrice del primo lotto annuale, e indica Total (già Carbonafta) come aggiudicataria di un lotto mensile, isolandola graficamente dalle altre imprese, e vengono menzionale le altre imprese che avrebbero vinto a turno un lotto ciascuna;

j) la previsione contenuta nel documento 600 si sarebbe rivelata erronea quanto al primo lotto annuale che rappresenta il 50% delle forniture oggetto di gara, in quanto l’a.t.i. vincente non è costituita da alcuna delle imprese indicate nel detto documento 600;
per le gare mensili, il documento menziona IP che non è risultata aggiudicataria e non menziona AGIP che è risultata aggiudicataria di due lotti;
vi sarebbero poi nel documento 600 ulteriori inesattezze;

k) in sintesi le previsioni del doc. 600 si sarebbero rilevate inattendibili. pertanto sarebbe <<difficile sostenere l’esistenza di un’intesa relativa alla gara del 1999 sulla base di un documento che anticipa gli esiti della stessa in relazione a meno del 40% delle forniture>>;

l) il T afferma che la collocazione temporale del documento 600, in periodo anteriore alla data di espletamento della prima gara per le forniture del 1999, risulta verbalmente confermata dalla società MAXCOM e ulteriormente confermata dalla circostanza che la previsione relativa al primo lotto annuale si rivelò errata, in quanto dai calcoli effettuali sulle medie dei ribassi sarebbe emerso che se l’a.t.i. Darm non avesse inaspettatamente disatteso gli impegni assunti, l’aggiudicataria sarebbe stata proprio l’a.t.i. indicata nel documento 600;

m) parte appellante non contesta la collocazione temporale del documento 600, ma ritiene che esso sia inattendibile non avendo correttamente individuato il vincitore del 50% delle forniture. L’errore non sarebbe imputabile ad un semplice episodio di <<scartellamento>>
da parte dell’a.t.i. Darm, tanto più che il lotto mensile aggiudicato a Total è stato bandito insieme a quello annuale per il quale si è verificato lo scartellamento;

n) per la pratica concordata non basterebbe la concertazione tra le imprese, occorrendo anche un comportamento sul mercato che dia seguito a tale concertazione;
nella specie lo scartellamento dimostrerebbe che non vi sarebbe nesso causale tra concertazione e successivo comportamento;

o) una volta che si escluda la rilevanza del documento 600, occorrerebbe, ad avviso dell’appellante, interrogarsi sulla idoneità del doc. 678 da solo a fornire la prova della partecipazione di Total alla pratica concordata;
tale documento contiene schede manoscritte riportanti, per ciascuna delle gare mensili a partire da gennaio 1999, le imprese partecipanti e l’esito della gara. In alcuni casi le schede indicano accanto al nome di una impresa un lotto non ancora aggiudicato. Secondo l’AGCM ciò suggerirebbe la preesistenza di un accordo tra le imprese per allocare questo lotto all’impresa in questione;

p) parte appellante obietta che tali schede riguardano gare successive a quella di cui è risultata vincitrice Total (quella di dicembre 1998) e che nessuna di tali schede anticipa una potenziale vittoria di Total relativamente ad una gara non espletata, contenendo solo il riferimento alla vincita, da parte di Total, della gara di dicembre 1998, dunque un dato di dominio pubblico;

q) in conclusione, per l’anno 1999, non vi sarebbero prove documentali idonee a dimostrare la partecipazione di Total ad una pratica concordata, e la sua condotta risponderebbe ad un autonoma e razionale scelta imprenditoriale;

r) quanto alle gare per le forniture dell’anno 2000, andrebbero analizzati i documenti 681 e 682;

s) il documento 681 contiene appunti manoscritti relativi alle forniture semestrali di gasolio all’ATM di Milano per l’anno 2000, il cui tenore non consentirebbe di ricavare indizi dell’avvenuta concertazione. Esso individua una serie di combinazioni vincenti. Secondo l’AGCM tale documento ipotizza l’attribuzione di un lotto ad un’a.t.i. di cui fa parte FINA. Secondo un altro appunto che fa parte sempre del documento 681, TOTAL dovrebbe <<ringraziare>>, cioè, secondo l’interpretazione dell’Autorità, offrire uno sconto minimo così da lasciare spazio ad altre imprese. Tali previsioni, secondo l’appellante, si sarebbero rivelate del tutto errate, in quanto Total non ha vinto nessuna fornitura nel primo semestre e non avrebbe <<ringraziato>>, presentando in a.t.i. la terza migliore offerta con un distacco dello 0,5% rispetto all’offerta aggiudicataria;

t) il documento 681 sarebbe inattendibile quanto alla partecipazione di Fina in a.t.i. e quanto alle aggiudicazioni;

u) il documento 682 proveniente da Tamoil riguarda il comportamento delle imprese nel secondo semestre 2000;
detto documento è posteriore alla costituzione dell’a.t.i. per cui ben poteva legittimamente fare previsioni sul comportamento di Total in gara;

v) errato sarebbe anche il capo 1.2.1 della sentenza. Il T, per la prova della partecipazione di Total ad una pratica concordata, considera dirimenti i prospetti illustrativi dei risultati delle gare contenuti nel provvedimento dell’Autorità, con particolare alla c.d. diagonale delle offerte mensili aggiudicate nel corso dell’anno 1999;
se anche tale diagonale può essere un indizio dell’esistenza di una pratica concordata, da essa non si potrebbe desumere la partecipazione di Total a tale pratica per il solo fatto di essersi aggiudicata un solo lotto;

w) il comportamento di Total sarebbe autonomo e razionale dal punto di vista economico, avendo sempre presentato offerte economicamente competitive;

x) anche la discontinuità nell’andamento delle forniture e la circostanza che tra il primo e secondo semestre 2000 Total ha cambiato a.t.i. evidenzierebbero che Total non ha partecipato a nessuna intesa;

y) né potrebbero imputarsi a Total illeciti compiuti da terzi e segnatamente eventuali accordi tra AGIP e Tamoil.

4. Le censure sono infondate.

Nell’esaminare congiuntamente i suesposti motivi di appello, ritiene il Collegio che occorre:

esaminare i fatti come ricostruiti dall’AGCM e le prove poste alla base della affermazione di responsabilità della società appellante;

esaminare la qualificazione giuridica data ai fatti dall’AGCM;

valutare se la ricostruzione dei fatti sia ragionevole, le prove raccolte sufficienti, la qualificazione giuridica corretta (C. Stato, sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926).

4.1. Nell’ambito di un più complesso accertamento operato con il provvedimento qui impugnato per quanto di ragione, l’AGCM ha accertato la sussistenza di una illecita intesa restrittiva della concorrenza, intervenuta tra svariate imprese operanti nel commercio di prodotti petroliferi, lubrificanti e combustibili, relativamente alle gare bandite dall’Azienda Trasporti milanesi (ATM) di Milano negli anni 1999 e 2000, gare aventi ad oggetto la fornitura del gasolio per autotrazione extra – rete.

L’AGCM ha ritenuto che la pratica concordata è consistita nell’approntamento di un meccanismo di formazione delle offerte al ribasso che ha consentito ai soggetti partecipanti alle gare di aggiudicarsi, a turno, una fornitura, e sempre con ribassi minimi, in una logica di spartizione dei pubblici appalti.

Il provvedimento ha in particolare ritenuto che l’intesa sia stata posta in essere sotto forma di pratica concordata (cfr. §§ 300 e ss.), tra le seguenti imprese: Agip Petroli s.p.a., Atriplex s.r.l., Beta Import s.p.a., Cam Petroli s.r.l., Eredi Campidonico s.p.a., Eliolub di Silvano Banchelli s.a.s., Elyo Italia s.r.l., Europetrol s.p.a., Gorla s.p.a., Iplom s.p.a., Mxcom Petroli s.r.l., Ambrogio Moro s.p.a., Nelsa s.r.l., Olicar s.p.a., Opam Oils s.p.a., Tamoil Petroli s.p.a., Termoil s.a.s. di Banchelli Lorenzo &
C. (già Termoil s.a.s. di Banchelli Mria Piera &
C.), Total Fina Elf Italia s.p.a., Q8 Quaser s.r.l. (incorporante Biella Commerciale s.p.a.)

L’Autorità ha dunque ritenuto che a tale intesa abbia preso parte anche la società appellante.

Il provvedimento dell’AGCM ha ritenuto che stanti le particolarità e l’oggetto della domanda di gasolio da parte di ATM, tramite pubbliche gare, tale domanda è idonea ad individuare uno specifico mercato rilevante (§ 85).

Risulta dall’accertamento operato dall’Autorità che ATM nell’anno 1999 ha indetto dieci gare per appalti di fornitura di gasolio di durata mensile, mentre nell’anno 2000 ha indetto due gare semestrali (§§ 148 e 149).

L’effetto dell’intesa è stato che si è verificato un avvicendamento nelle aggiudicazioni, nel senso che ciascun partecipante all’intesa si è aggiudicato, individualmente o in a.t.i., una gara nel corso del 1999 (§ 157).

Nel corso del 2000 quasi tutti i soggetti che avevano conseguito un lotto nel 1999 risultano vincitori, singolarmente o in a.t.i. Non si aggiudicano lotti nel 2000 l’a.t.i. DARM/LM Petroli, la società BETA, e le società già in a.t.i. nel 1999 Europetrol-Campidonico-Opam Oils (§ 159).

Non è contestato che la appellante si sia aggiudicata una gara per un lotto mensile nell’anno 1999, e abbia partecipato ad una sola gara nel secondo semestre 2000, indetta da ATM, riunita in a.t.i. con Tamoil (capogruppo).

4.2. L’AGCM ritiene provata la sussistenza di una concertazione, per le gare di ATM dell’anno 1999 sulla base dei documenti 600 e 678.

Il doc. 600 acquisito presso MAXCOM è un appunto manoscritto che riproduce uno schema delle diverse assegnazioni alle diverse società dei lotti messi a concorso da ATM per le forniture 1999.

La parte iniziale dell’appunto riguarda la prima delle gare per le forniture relative al’anno 1999, avente ad oggetto l’assegnazione simultanea di due lotti un lotto annuale, e uno mensile relativo al mese di dicembre 1998.

Per quel che qui interessa, dal documento si desume l’assegnazione del lotto di dicembre 1998 a Carbonafta, cui è subentrata l’odierna appellante.

Tale documento è cronologicamente precedente l’espletamento della prima gara per il 1999.

Ex post è risultato che tutti i soggetti indicati nell’elenco, ivi compresa parte appellante, hanno effettivamente vinto a turno le gare mensili. L’unica previsione rivelatasi ex post errata è quella relativa all’aggiudicazione del lotto annuale del 1999.

Il doc. 678 raccoglie una serie di tabelle che riportano o prospettano l’esito delle gare mensili espletata da ATM per l’anno 1999. L’AGCM indica i ragionevoli argomenti che fanno ritenere tale documento anteriore all’espletamento delle gare. Il documento contiene previsioni circa il mese in cui ciascuna società presenterà l’offerta che risulterà vincitrice.

4.3. L’AGCM ritiene provata la sussistenza di una concertazione, per le gare di ATM dell’anno 2000 , sulla base dei seguenti documenti:

- il documento n. 681, proveniente dal sig. Mzzi – ufficio gare della Tamoil, che elenca le società che avrebbero partecipato alle gare ATM, e formula ipotesi e previsioni sul relativo esito, sulla base di un vero e proprio <<piano>>, volto a garantire che almeno 13 società (delle 15 qualificate per gare ATM) vincano almeno una volta nel 2000 (§§191 – 198).

Secondo l’AGCM è difficile credere che le previsioni formulate dal sig. Mzzi potessero spingersi fino al punto di individuare quali concorrenti avrebbero formulato una offerta minima e quali nessuna offerta, senza avere avuto alcun contatto con i soggetti interessati (§ 199);

- il documento n. 682, acquisito sempre presso la Tamoil, per le gare ATM del secondo semestre ipotizza due a.t.i. come assegnatarie di due lotti in gara (a.t.i. Tamoil – Biella – Fina e a.t.i. Nelsa – Termoil - Olicar);
indica quali sono i soggetti (vincitori di precedenti gare) che devono rimanere <<fuori>>, e indica i soggetti che dovranno fare <<pressioni>>
per indurli a rimanere fuori.

4.4. Sulla base di tali elementi di fatto, l’AGCM perviene alla conclusione che le imprese hanno posto in essere intese, nelle forme di pratiche concordate, nell’ambito delle gare di appalto bandite da ATM nel 1999 e nel 2000 (§ 299).

Questi gli argomenti giuridici utilizzati dall’AGCM:

- <<(…) una pratica concordata non presenta tutte le caratteristiche di un accordo ma consiste in una forma di coordinamento delle imprese che costituisce in pratica una consapevole collaborazione tra le imprese stesse a danno della concorrenza, con la conseguente realizzazione di condizioni di mercato non corrispondenti a quelle genuinamente concorrenziali>>
(§ 300);

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