Pubblicato il 14/02/2024

N. 01470/2024REG.PROV.COLL.

N. 06535/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6535 del 2021, proposto da
Società Centro Produzione Servizi a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato N M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Associazione Culturale Rosa del Deserto, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 14147/2020, resa tra le parti, per A) l'annullamento: a) della Graduatoria ai sensi dell'art. 3, comma 2, del Bando per l'assegnazione delle frequenze alle TV locali nella regione Lazio pubblicata nel sito del Ministero dello Sviluppo Economico in data 5/9/2012 (GURI n. 103 del 5/9/2012, 5° serie speciale), per cui la ricorrente, Centro Produzione Servizi srl, relativamente alla emittente Gari TV, canale 67 UHF, risulta collocata al 26° posto con complessivi 28,52 punti (di cui punti 0,00/30,00 per “patrimonio” e punti 3,77/45,00 per “copertura” e pertanto non in posizione utile all'assegnazione di alcuna frequenza;
b) della Comunicazione DGSCER/111/95611 del 13/12/2012, a mezzo fax, con cui il Ministero dello Sviluppo Economico ha comunicato alla ricorrente che, in esito alla procedura di cui al bando di gara per la Regione Lazio (emittente Gari TV,

CH

67 UHF, prot. 900868), hi stessa non si è classificata in posizione utile ai fini dell'assegnazione di una frequenza in tecnica digitale ed ha ordinato lo spegnimento degli impianti attivi;
c) della Graduatoria ai sensi dell'art. 3, comma 2, del Bando per l'assegnazione delle frequenze alle TV locali nella regione Lazio ripubblicata nel sito del Ministero dello Sviluppo Economico in data 20/3/2013, per cui la ricorrente, Centro Produzione Servizi srl, relativamente alla emittente Gari TV, sul canale 67 UHF, risulta collocata al 26° posto con complessivi 28,46 punti (di cui punti 0,00/30,00 per “patrimonio” e punti 3,77/45,00 per “copertura”) e pertanto non in posizione utile all'assegnazione di alcuna frequenza;
per B) il risarcimento del danno subito.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2024 il Cons. Thomas Mathà e udito per la parte appellante l’avvocato N M;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Centro Produzione Servizi s.r.l., operatore di rete televisiva tramite Gari TV, con il ricorso allibrato al n.r.g. 2731 del 2013 e successivi motivi aggiunti ha impugnato dinanzi al TAR del Lazio i seguenti atti relativi alla procedura selettiva indetta dal Ministero dello Sviluppo Economico per l’assegnazione delle frequenze alle TV locali della Regione Lazio del 2012:

- la graduatoria originaria, pubblicata in data 5 settembre 2012 (che collocava la ricorrente al 26° posto, con un punteggio di 28,52), unitamente alla nota in data 13 dicembre 2012 prot. DGSCER/III/95621 con la quale il Ministero le aveva conseguentemente intimato lo spegnimento degli impianti attivi

CH

67 UHF;

- la nuova graduatoria, pubblicata in data 20 marzo 2013, con la quale il Ministero, a seguito di rettifica e recepimento di pronunce giurisdizionali, ha ridotto il punteggio della ricorrente (a 28,46) e l’ha nuovamente collocata al 26° posto, in posizione non utile.

2. La vicenda che fa da sfondo al presente contenzioso in grado di appello può essere sinteticamente ricostruita sulla scorta dei documenti e degli atti prodotti dalle parti controvertenti nei due gradi di giudizio nonché da quanto sintetizzato nella parte in fatto della sentenza qui oggetto di appello, come segue:

- la Centro Produzione Servizi a r. l. (in seguito anche solo “Società”) partecipava al bando del Ministero dello Sviluppo Economico del 2012 per la procedura di riassegnazione delle frequenze televisive digitali terrestri nella Regione Lazio, che prevedeva i seguenti criteri per la formazione della graduatoria:

a) il patrimonio al netto delle perdite alla data di pubblicazione del bando relativo all'attività di operatore di rete in regime di separazione contabile ex art. 25 della delibera 353/11/CONS (fino a 30 punti);

b) i dipendenti in posizione di regolarità contributiva alla data di pubblicazione del bando ed applicati all'attività di operatore di rete, a tempo indeterminato (fino a 20 punti);

c) la copertura , ovvero l’ampiezza della copertura della popolazione tenuto conto delle caratteristiche di irradiazione degli impianti legittimamente eserciti nella regione per cui si è proposta la domanda di partecipazione alla data di pubblicazione del bando (fino a 45 punti);

d) la priorità cronologica di svolgimento dell’attività nell’area anche con riferimento all’area di copertura (fino a 5 punti);

- all’articolo 1, comma 3 lettera a) del bando veniva richiesto di allegare “ copia dell’ultimo bilancio depositato, alla data di pubblicazione del presente bando, secondo i termini di legge con attestazione dell’avvenuto deposito, con allegato il verbale dell’assemblea di approvazione del bilancio, in cui risulti il regime di separazione contabile per le attività di operatore di rete; ”

- con la graduatoria pubblicata in data 12.12.2012 la Società veniva collocata al 26° posto, con 23,77 punti (28,52 dopo l’aumento del punteggio ex art. 2, comma 6 del bando) in posizione non utile per l’assegnazione di una delle 17 frequenze disponibili, attribuendole un punteggio 0 per la voce patrimonio , 15 per dipendenti , 3,77 per copertura e 5 per priorità cronologica ;

- la Società spegneva i propri impianti in data 14.12.2012 ed inviava controdeduzioni al Ministero in data 19.12.2012 sul punteggio attribuito per le voci patrimonio netto, oltre ad effettuare un’istanza di accesso agli atti con il fine di ricostruire l’esatta dinamica;

- il Ministero rispondeva in data 28.12.2012, precisando che in sede di allegazione dei documenti, il bilancio al 31.12.2011 depositato originariamente in data 27.7.2012 non coincideva con quello depositato in data 3.10.2012;

- la Società in data 8.1.2013 reiterava una richiesta di chiarimenti, riscontrata dal Ministero con la nota del 22.1.2013 prot.

DGSCER

4538, sostenendo di procedere all’esame delle osservazioni pervenute sulla graduatoria della Regione Campania e della Regione Lazio che potevano comportate una revisione della graduatoria stessa;

- infine, la nuova graduatoria rettificata veniva pubblicata in data 20.3.2013, collocando la Società al medesimo posto non utile (n. 26), modificando solo la voce dipendenti da 15 a 14,95, con un punteggio finale di 28,46 (da 28,52).

3. Di talché l’impugnazione di entrambi le graduatorie da parte della Società, che spiegava le seguenti censure:

1) violazione della delibera Agcom 353/11/CONS, violazione della delibera Agcom 265/12/CONS, violazione del bando, art. 1, comma 2, lett. c) e art. 2, comma 1, lett. a), eccesso di potere per illogicità manifesta;
difetto di istruttoria;
arbitrarietà per la mancata attribuzione del corretto punteggio per la voce patrimonio posseduto dalla ricorrente e destinato all’attività di operatore di rete “Europa TV” - Regione Lazio (esclusa la provincia di Viterbo);

2) violazione del bando, art. 1, comma 2, lett. e) e art. 2, comma 1, lett c), eccesso di potere per illogicità manifesta;
difetto di istruttoria;
arbitrarietà per l’attribuzione di 3,77 punti per la voce copertura, nonostante la copertura da parte totale delle quattro province del Lazio, esclusa Viterbo;

2-bis) violazione del bando ed eccesso di potere nella nota del Ministero prot. 99008 del 28.12.2012 per la mancata applicazione a della maggiorazione di cui all'art. 2, comma 6, del Bando per “TELE A” di Abbaneo Alfredo S.p.A.,

3) eccesso e sviamento di potere, avendo l’Amministrazione nel riorganizzare le frequenze, nel passaggio dal digitale all’analogico, sottratto alle emittenti non collocate in posizione utile della graduatoria i loro diritti acquisiti in precedenza;

4) violazione dell’art. 3 legge 241/1990, violazione del bando, art. 1, comma z, lett. c) e art. 2, comma i, lett. a), eccesso di potere per illogicità manifesta;
difetto di istruttoria;
arbitrarietà, in quanto nella parte in cui confermava il precedente punteggio la nuova graduatoria ha omesso ogni motivazione;

5) violazione dell’art. 3 legge 241/1990, violazione del bando, art. 1, comma z, lett. c) e art. 2, comma i, lett. a), eccesso di potere per illogicità manifesta;
difetto di istruttoria;
arbitrarietà avendo la nuova graduatoria per la voce dipendenti un punteggio diminuito di 0,05 punti, ma senza motivazione.

4. Il

TAR

Lazio, con sentenza della Sezione III-Stralcio, n. 14147/2020, ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo e ha respinto quello per motivi aggiunti, ritenendo corretto l’attribuzione dei punteggi da parte del Ministero.

5. Più in particolare, il primo giudice ha motivato in questo modo la sua decisione:

a) per quanto riguarda la voce patrimonio , « tenuto conto che la documentazione prodotta in sede di presentazione della domanda non coincide con quella relativa al primo deposito di bilancio effettuato in data 27.07.2012 ma con quella del secondo deposito del 3.10.2012, considerato che ai sensi dell'art. 1, comma 3 lettera a) del bando, alla domanda doveva essere acclusa a pena di esclusione, la copia dell'ultimo bilancio depositato alla data di pubblicazione del bando secondo i termini di legge con l'attestazione dell'avvenuto deposito il verbale di assemblea di approvazione del medesimo bilancio, da cui risulti il regime della separazione contabile per l'attività di operatore di rete”. Tali affermazioni non sono state confutate dal ricorrente, il quale ha solo chiarito di essersi con il reinvio avvalso della facoltà di emendare errori materiali. Ebbene è in proposito noto che ai sensi degli artt. 2435 e 2448 c.c. il bilancio deve essere depositato presso il Registro delle imprese e che solo da tale momento esplica i propri effetti verso i terzi. Che sia consentita la correzione degli errori riportati in bilancio con procedura di ritrasmissione non toglie che alla data della domanda di partecipazione il bilancio pubblicato non fosse quello allegato alla domanda di partecipazione al bando e che in quello depositato il 27.7.2012 non fosse esplicitata l’adozione del principio di separazione. Il bilancio emendato presentato al Mise aveva all’epoca solo valenza interna avendo acquisito quella dotata di pubblicità notizia solo nella successiva data del nuovo deposito effettuato il 3.10.2012 e dunque in data successiva alla scadenza del bando (5.9.2012). »

b) in merito alle censure che attenevano alla copertura , il TAR chiariva che « L’interpretazione della disposizione risulta corretta nel senso di calcolare i soli impianti per cui risulta rilasciato il diritto d'uso all’epoca del bando senza tener conto di quelli di essi privi (V. elenco degli impianti indicati in domanda privi di ID). Tale “lex specialis” è rimasta inoppugnata “in parte qua” sicché la stessa previsione risulta correttamente applicata. Ancora, il giudizio instaurato dalla ricorrente avverso i il mancato inserimento degli impianti nel master Plan non ha poi portato esito favorevole (v. sentenza n. 4465/2017 Tar de Lazio)» e che, sul secondo profilo, che «il punteggio dei suddetti soggetti, è attribuito unitariamente dall'Amministrazione, previa determinazione dei punteggi dei singoli…”. Dunque la considerazione unitaria poteva avvenire solo il caso di trasmissioni sulla medesima frequenza, mentre la TELE A di Abbaneo Alfredo S.p.A. trasmetteva con il canale