N. 05426/2011REG.PROV.COLL.

N. 06596/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6596 del 2005, proposto da:
V D,
rappresentato e difeso dall’avv.to S F ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. L M, in Roma, via Po, 102,

contro

- A.S.L. n. 11 di Reggio Calabria,
in persona del legale rappresentante p.t.,
non costituitasi in giudizio;
- Regione Calabria,
in persona del Presidente p.t. della Giunta Regionale,
non costituitasi in giudizio,

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CALABRIA - SEZ. STACCATA di REGGIO CALABRIA n. 00613/2004, resa tra le parti, concernente CONCORSO PUBBLICO PER DUE POSTI DI VETERINARIO-MANCATA NOMINA.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto che non si sono costituite in giudizio le Amministrazioni appellate;

Visti gli atti tutti della causa;

Data per letta, alla pubblica udienza dell’8 luglio 2011, la relazione del Consigliere S C;

Udito, alla stessa udienza, l’avv. Angelo Clarizia, in sostituzione dell’avv. S F, per l’appellante;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. - La sentenza impugnata ha respinto il ricorso di primo grado proposto dall’odierno appellante, sostanzialmente finalizzato alla declaratoria del suo diritto all’assunzione nella qualifica di “veterinario collaboratore. Tale domanda era stata proposta anche mediante impugnazione del silenzio-rifiuto tenuto dall’Amministrazione sull’istanza presentata dall’interessato per ottenere l’immissione in ruolo per effetto dello scorrimento della graduatoria generale di mérito del concorso a due posti di veterinario indetto con deliberazione n. 1936/1990;
in quella graduatoria egli risultava classificato all’ottavo posto.

Con la sentenza stessa, in realtà, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria non si è limitato a ritenere l’insussistenza del lamentato silenzio-rifiuto avendo in ogni caso l’Amministrazione prestato riscontro all’atto di diffida dell’interessato, ma ha anche ritenuto l’infondatezza della pretesa sostanziale del ricorrente allo scorrimento della graduatoria anzidetta, in quanto quest’ultimo adempimento è solo una facoltà e non un obbligo per l’Amministrazione;
inoltre, ha sottolineato il Giudice di primo grado, la mancata esecuzione, da parte della stessa, della deliberazione n. 79/1993 ( con la quale era stata in un primo tempo disposta l’assunzione dell’istante a séguito di utilizzo della predetta graduatoria ) ben si giustifica alla luce del radicale mutamento del sistema decentrato dei Presidi Multizonali di Prevenzione introdotto dall’art. 7 del D. Lgs. n. 502/1992, tale da indurre le Pubbliche Amministrazioni a rivedere le procedure di assunzione in atto.

Con l’atto di appello all’esame il ricorrente, precisato che già nel corso del giudizio di primo grado può dirsi cessata la materia del contendere quanto alla sua pretesa alla assunzione ( essendo questa alfine avvenuta, per effetto della sopraggiunta deliberazione n. 852 in data 4 ottobre 1995, con decorrenza 16 dicembre 1995 ), manifesta la permanenza del suo interesse a ricorrere quanto alla decorrenza. Invero pretende che l’assunzione debba retrodatarsi, quanto meno agli effetti giuridici, alla data di adozione dell’indicata deliberazione n. 79 del 2 febbraio 1993, rimasta ineseguita dall’Amministrazione per oltre tre anni per effetto di una vicenda nella quale dapprima quella delibera era stata revocata n. 2555/1993, e poi era stata richiamata in vigore con la successiva deliberazione n. 3330/1993, ma l’efficacia di quest’ultima si è però integrata solo con l’atto n. 54/1995, che ne ha disposto la pubblicazione a sanatoria.

Ritiene l’interessato dunque superata ogni questione relativa alla posizione dell’idoneo in una graduatoria di concorso pubblico ed alla natura del potere esercitato dall’Amministrazione con l’utilizzo di cui qui si discute, sottolineando comunque, “per diligenza difensiva”, l’inidoneità dell’art. 7 del D. Lgs. n. 502/1992 a precludere l’assunzione di cui trattasi.

Non si sono costituite in giudizio le Amministrazioni appellate.

La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica dell’8 luglio 2011.

L’appello è infondato.

La Sezione osserva invero che la motivazione della sentenza impugnata ( secondo cui “non si può parlare di un diritto allo scorrimento della graduatoria per il semplice motivo che non si è al cospetto di un procedimento dovuto ed irreversibile” ) può utilmente sostenere, a differenza di quanto ritenuto dall’appellante che ritiene il relativo punto di diritto non più rilevante e dunque non meritevole di specifiche contestazioni, anche la reiezione della residua pretesa qui fatta valere dall’appellante medesimo ( alla retrodatazione dell’assunzione nelle more del ricorso di primo grado intervenuta ), giacché, se è vero che nessuna norma riconosce direttamente agli idonei dei concorsi il diritto di venir immessi in ruolo per il conferimento dei posti non coperti dopo la chiamata dei vincitori ovvero medio tempore resisi disponibili in pianta organica ( Cons. St., IV, 18 giugno 2009, n. 3998 ) e che dunque il c.d. scorrimento della graduatoria rappresenta una facoltà eccezionale ( e non un obbligo ) dell'Amministrazione presupponendo lo scorrimento medesimo la valutazione discrezionale dell'interesse concreto e riconosciuto dell'Amministrazione a procedere alla copertura del posto vacante in organico ( Consiglio di Stato, sez V, 1° marzo 2005, n. 794;
Consiglio di Stato, sez. V, 16 ottobre 2002, n. 5611 ), gli stessi caratteri assume la relativa azione amministrativa quanto alla individuazione e specificazione della data di copertura del posto vacante attraverso l’utilizzo della graduatoria concorsuale, che resta affidata alla sua discrezionalità, pur sempre sottoposta a sindacato giurisdizionale sotto gli ordinarii profili di legittimità.

Ciò posto, nel caso di specie la citata deliberazione n. 79/1993 condizionava l’instaurazione del rapporto alla déroga ( al divieto di assunzioni ) da parte della Regione Calabria e solo con la delibera n. 852/1995 ( intervenuta dopo un’alterna vicenda di révoca e di reviviscenza della stessa deliberazione n. 79, nonché di tardiva integrazione dell’efficacia della deliberazione n. 3330/93, che detta reviviscenza ha comportato ) la data di assunzione in ruolo dell’interessato veniva fissata in quella, logicamente successiva, della “data di effettiva presa di servizio” (poi avvenuta il 16 dicembre 1995).

Alla luce di quanto sin qui esposto, la pretesa del ricorrente alla retrodatazione della nomina alla data di adozione della ridetta delibera n. 79/1993 risulta inaccoglibile, non avendo egli impugnato la citata, successiva, deliberazione n. 852/1995, che, col disporne l’assunzione in ruolo con effetto costitutivo ai fini giuridici ed economici, ne ha altresì disposto, come s’è visto, la decorrenza.

Trattasi di atto, che, attenendo alla collocazione autoritativa del soggetto nell’àmbito dell’organizzazione amministrativa ed individuando la posizione giuridica del destinatario nell’àmbito dell’ente pubblico, ha natura provvedimentale ed autoritativa, anche ai fini della determinazione della decorrenza giuridica della nomina ( di cui qui si pretende una diversa fissazione ) e deve essere impugnato nel términe decadenziale previsto dalla legge ( cfr. Cons. St., VI, 28 giugno 2007, n. 3790 );
il che nella fattispecie non è avvenuto, con conseguente impossibilità, pur nell’àmbito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, di rimetterne in discussione gli effetti con una richiesta di retrodatazione, come se questi fossero una conseguenza di un “fatto illecito” dell’Amministrazione ovvero di un suo ( dell’Amministrazione ) comportamento illegittimamente omissivo e non invece della fissazione del momento di nascita del rapporto di pubblico impiego ad opera della predetta deliberazione n. 852/1995, che, se ed in quanto illegittima, avrebbe dovuto però essere contestata nei termini.

In ogni caso, va sottolineato, nel mérito, che, in materia di pubblico impiego, la decorrenza retrodatata della nomina è ammessa, secondo principii giurisprudenziali ormai consolidati, ai fini giuridici, solo allorché tale determinazione sia dipesa da estensione del giudicato formatosi nei confronti di terzi a séguito di provvedimenti adottati spontaneamente dall'Amministrazione, ovvero dall'esecuzione degli obblighi facenti capo all'Amministrazione in virtù di una decisione giurisdizionale di annullamento di un provvedimento dell’Amministrazione stessa, che abbia illegittimamente negato l’assunzione in servizio;
mentre, quanto agli effetti economici, al riconoscimento della loro retroattività osta l'altrettanto consolidato principio di corrispettività delle prestazioni delle parti del rapporto di pubblico impiego ( cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 4 luglio 2000, n. 3672;
vedasi pure Cons. Stato, Sez. IV, 27 febbraio 1998, n. 349 e, da ultimo, Cons. St., IV, 31 luglio 2007, n. 4263 ).

Essendo nella fattispecie da escludersi che si versi in una delle dette ipotesi, che sole consentono la determinazione di una decorrenza retroattiva del rapporto a fini giuridici, la pretesa dell'odierno appellante non può essere accolta.

2. - Sulla base delle considerazioni che precedono l'appello va quindi respinto.

Nulla è da statuirsi circa spese del presente grado di giudizio, non essendosi in esso costituite le parti appellate.