Pubblicato il 28/05/2024

N. 04732/2024REG.PROV.COLL.

N. 08138/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8138 del 2023, proposto da R Ipiantistica S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 947005047B, rappresentata e difesa dall'avvocato F I, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ente Autonomo Volturno S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Gianfranco D'Angelo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ilaria Cocco in Roma, via dei Gandolfi n. 6;

nei confronti

Alfredo C S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Ruffini, Marco Orlando, Antonietta Favale, Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Terza) n. 4756/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di Ente Autonomo Volturno S.r.l. e di Alfredo C S.r.l.;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2024 il Cons. Gianluca Rovelli e uditi per le parti gli avvocati Favale, D'Angelo, Iasevoli;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’Ente Autonomo Volturno (di seguito anche solo EAV) con bando del 21 novembre 2022 ha indetto procedura aperta per l’erogazione di un servizio di durata triennale di manutenzione degli impianti termici per la climatizzazione estiva ed invernale, degli impianti ausiliari e degli impianti antincendio dei fabbricati e stazioni dell’intera sua rete.

2. Alla procedura hanno partecipato cinque ditte inclusa la ricorrente. All’esito della procedura risultava aggiudicataria la società Alfredo C S.r.l. (di seguito anche solo C).

3. Riferisce l’appellante, gestore uscente del servizio, di avere inoltrato istanza di accesso agli atti con la quale chiedeva i documenti afferenti all’offerta tecnica e l’offerta economica, nonché i documenti a comprova dei requisiti di partecipazione dell’aggiudicataria.

4. Riferisce ancora l’appellante che, in data 20 marzo 2023, l’EAV inviava parte della documentazione, comunicando che i documenti da acquisire in sede di comprova non erano ancora nella disponibilità della stazione appaltante. Con ulteriore atto di accesso venivano richieste le griglie di valutazione dei singoli commissari allegate ai verbali delle sedute riservate.

5. In data 27 marzo 2023 l’EAV trasmetteva una griglia di valutazione. L’aggiudicataria ha ottenuto il massimo del punteggio nella parte tecnica della valutazione a differenza della ricorrente che invece ha ottenuto 72,24 punti.

6. Avverso l’aggiudicazione R Ipiantistica ha proposto ricorso al TAR che lo ha rigettato con sentenza n. 4756/2023.

7. Di tale sentenza R Ipiantistica ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello affidato ai seguenti motivi così rubricati: “ I Error in iudicando; violazione dell’art. 2, dell’articolo 11, commi 9 e 10, dell’articolo 12, e dell’articolo 48, comma 2 D. Lgs. 50 del 2016; del principio di efficienza e di economicità dell’azione amministrativa; violazione del principio di certezza nella fase di conclusione del procedimento di scelta del contraente; eccesso di potere per difetto di istruttoria. Sviamento; II Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 comma 4 del dlg. 50 del 2016; III Error in iudicando; Violazione e falsa applicazione delle condizioni di partecipazione del Disciplinare di gara punto 7, 8, 9 e punto 10; IV Error in iudicando; violazione e falsa applicazione degli articoli 47 e 48 della direttiva 2004/18/ce, violazione e falsa applicazione dell’art. 89 del d. lgs 50 del 2016”.

8. Hanno resistito al gravame, chiedendone il rigetto, l’ente Autonomo Volturno S.r.l. e Alfredo C S.r.l. che ha anche proposto ricorso incidentale.

9. Alla udienza pubblica del 25 gennaio 2024 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

10. Viene all’esame del Collegio il ricorso in appello proposto da Ranieri impiantistica S.r.l. avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania n. 4756/2023 con la quale il medesimo TAR ha respinto il ricorso proposto avverso il provvedimento di aggiudicazione, adottato in favore della società Alfredo C S.r.l., del servizio di manutenzione triennale degli impianti termici per la climatizzazione estiva ed invernale, degli impianti ausiliari e degli impianti antincendio dei fabbricati e stazioni dell'intera rete EAV.

11. La decisione del primo Giudice si articola, in sintesi, nei seguenti punti:

a) l’avvalimento solo premiale è inammissibile in quanto l’art 89 d.lgs. 50/2016, applicabile alla procedura de qua , consentiva l’istituto solo per l’ottenimento dei requisiti di partecipazione;

a.1.) la ricorrente, in sostanza, richiede una sorta di applicazione retroattiva del nuovo codice dei contratti pubblici che consentirebbe l’avvalimento solo premiale, invocandone l’estensione alle gare bandite prima della sua entrata in vigore;

a.2.) diverso discorso è a farsi per l’avvalimento speso in gara dalla aggiudicataria C, che non è solo premiale, ma anche premiale, in quanto stipulato per acquisire la disponibilità dei due tecnici saldatori richiesti come condizione di partecipazione alla gara perché rientranti nella composizione minima della squadra; la circostanza che tale avvalimento determini, in via indiretta, anche un miglioramento dell’offerta, non è idonea a escludere l’attribuibilità del punteggio incrementale, proprio perché finalizzato ad ottenere requisiti di partecipazione;

a.3.) per la mancata attribuzione del punteggio per l’avvalimento solo premiale alla ricorrente non era necessario un particolare onere di motivazione da parte della stazione appaltante, potendo la stessa fondare il diniego del punteggio sul richiamo al dato normativo dell’art 89 codice del 2016 ed esprimere tale opzione attraverso il punteggio zero dato alla voce corrispondente;

b) in ordine alla censura volta a contestare l’attribuzione del punteggio alla aggiudicataria sotto plurime voci:

b.1.) il bando non imponeva ai concorrenti di produrre già al momento della domanda gli attestati a comprova della qualificazione del personale, essendo sufficiente la sola dichiarazione sul possesso dei requisiti, e comunque la attestazione della presenza in organico di tali elementi;

b.2.) l’allegazione, già in sede di offerta tecnica, degli attestati di qualificazione del personale era, invece, richiesta per il solo criterio A3, riferito alla “Qualificazione” di specifiche figure professionali (frigorista, conduttore di impianti termici, saldatore);

b.3.) nell’offerta tecnica occorreva inserire gli attestati di qualificazione del personale solo per il criterio A3 ( nella specie, per l’offerta della C, la figura del saldatore); unicamente in riferimento a tale criterio la “Griglia di valutazione” chiariva che “ Per il requisito A3, dovrà essere allegata la documentazione comprovante il possesso dei relativi requisiti mediante presentazione delle copie dei titoli di studio e di formazione professionale/abilitazione del personale tecnico facente parte dell’operatore economico ”.

b.4.) a pagina 5 del disciplinare veniva specificamente elencata la documentazione amministrativa da produrre, la quale richiedeva ai concorrenti, in relazione ai criteri di partecipazione, di fornire una semplice “dichiarazione” circa il possesso del requisito: non veniva, dunque, richiesto l’apporto di alcuna documentazione a comprova, certamente non all’atto della partecipazione alla gara;

b.5.) in relazione al criterio A3 – indicato come attribuzione di specifico punteggio incrementale- sono stati prodotti gli attestati delle specifiche figure professionali rilevanti;

b.6.) a pagina 2 del disciplinare tra i requisiti di partecipazione era previsto il possesso di “ N. 2 tecnici abilitati alla saldatura meccanica secondo norma EN 287/1 e ad operare in ambienti/spazi confinanti, muniti di attestati di partecipazione ad un corso per addetti ad attività in spazi confinanti o ambienti sospetti di inquinamento ”; ai fini della partecipazione alla gara, era richiesto di inserire nella busta amministrativa, una mera dichiarazione da parte dell’operatore economico di essere in possesso del predetto requisito; la C ha assolto all’obbligo del possesso del requisito in parola per il tramite dell’avvalimento, allegando tutta la documentazione a tal fine necessaria (contratto e dichiarazione dell’impresa ausiliaria attestante il possesso del requisito e la messa a disposizione di n. 2 tecnici abilitati alla saldatura meccanica);

b.7.) nella griglia di valutazione allegata al disciplinare, erano descritti i criteri premiali;

b.7.1.) in particolare, il criterio A3, relativo alla qualificazione del personale attestata da patentini, prevedeva l’assegnazione di 5 punti per n. 1 saldatore con esperienza; la C, questa volta al fine di dimostrare che la propria offerta fosse meritevole dell’assegnazione del suddetto punteggio, ha inserito nella propria offerta tecnica la documentazione necessaria ad attestare che l’esperienza professionale del tecnico saldatore, ossia il Sig. Argiolas, fosse superiore ai 5 anni, ottenendo