Pubblicato il 03/09/2018

N. 05155/2018REG.PROV.COLL.

N. 06981/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6981 del 2012, proposto da
S.A.R. società autolinee Roma s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati V Z e M B Z, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. V Z in Roma, via Alessandria, n. 130;

contro

Roma Capitale, in persona del Sindaco in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati R R e A R, con i quali è domiciliata in Roma, via del Tempio di Giove, n. 21;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. II, n. 05841/2012, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 maggio 2018 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati M B Z e, in sostituzione dell'avv. Rocchi, Sergio Siracusa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La S.A.R. – società autolinee Roma s.r.l. - è stata fino al 31 dicembre 1971 concessionaria di quattro autolinee già di competenza del Comune di Roma e precisamente: a) la linea urbana Roma (via Leone IV) – via Boccea – Cesano di Roma;
b) la linea Roma (via Leone IV) – via Aurelia – Fregene sud;
c) la linea Fregene – via Portuense – Roma (via I. Nievo) e d) la linea Roma (via Leone IV) – via Aurelia – Lido di Fregene).

1.1. Il Comune di Roma, con determinazione di Giunta municipale n. 6532 del 1972, decideva di non prorogare le suddette concessioni per l’anno 1972, ma il provvedimento era annullato dal Consiglio di Stato, con la sentenza 4 febbraio 1975, n. 21;
con deliberazione del 14 giugno 1978 n. 3051, il Consiglio comunale, preso atto della sentenza di annullamento, confermava nuovamente il diniego di proroga, anch’esso, tuttavia, annullato dal giudice amministrativo (sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio 8 febbraio 1984, n. 211, confermata dal Consiglio di Stato 31 maggio 1985, n. 307), onde con determinazione di Giunta municipale n. 1397 del 1987, era disposta la proroga “ora per allora” anche per l’anno 1972.

1.2. Con istanza 8 febbraio 1989 S.A.R. s.r.l. domandava al Comune la proroga delle concessioni anche per gli anni dal 1973 al 1989 così da poter riprendere l’esercizio dell’attività di trasporto medio tempore interrotta. Nessuna risposta perveniva dall’amministrazione comunale.

Il giudizio avverso il silenzio prontamente instaurato dalla società era concluso dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 825 del 1991, che confermava l’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione;
al perdurante inadempimento del Comune di Roma seguiva la nomina di un commissario ad acta che, con deliberazione n. 162DZ del 21 giugno 1995, concedeva la proroga richiesta fino al 1989.

1.3. Con istanza 26 giugno 1996 la S.A.R. s.r.l. ha richiesto la proroga delle concessioni per gli anni dal 1990 al 1996 e con successiva istanza 21 febbraio 1997 anche per l’anno 1997.

Avverso il silenzio tenuto dall’amministrazione comunale è stato proposto ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (nrg. 13347/1997);
con ordinanza 19 novembre 1997, n. 2518, il Tribunale accoglieva la domanda cautelare proposta “ al limitato fine della pronuncia del Comune di Roma sulle istanze di proroga delle concessioni di autolinee presentate dalla società ricorrente ”.

1.4. Il Comune di Roma, con la deliberazione del Consiglio comunale 21 maggio 1998, n. 39 respingeva le istanze di proroga delle concessioni presentate dalla S.A.R. s.r.l.

1.5. Avverso la predetta deliberazione la S.A.R. s.r.l. ha proposto autonomo ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (nrg. 9605/1998), con il quale ha chiesto l’annullamento del provvedimento.

Nel giudizio si è costituito il Comune di Roma, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

1.6. Il Tribunale amministrativo regionale, sezione seconda, con la sentenza 26 giugno 2012 n. 5841, riuniti i ricorsi ex art. 70 Cod. proc. amm. per ragioni di connessione oggettiva e soggettiva, ha dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso avverso il silenzio serbato dall’amministrazione sulle istanze di proroga e respinto quello avverso la deliberazione di reiezione delle predette istanze.

2. Propone appello S.A.R. s.r.l.;
nel giudizio si è costituita Roma Capitale.

Le parti hanno depositato memoria.

All’udienza pubblica del 24 maggio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. Il Comune di Roma, con la deliberazione consiliare del 21 maggio 1998 n. 98, premesso di aver affidato, negli anni in cui la S.A.R. s.r.l. era stata esclusa dal servizio, a Co.Tra.l. (già Stefer s.r.l.) le quattro autolinee in concessione, ha negato la proroga delle concessioni richiesta con le istanze 19 giugno 1996 e 13 febbraio 1997 con la seguente motivazione: “… che a tal fine occorre tener presente che lo stesso Co.Tra.l. ha disattivato l’esercizio di alcune linee in argomento e comunque ha introdotto delle modifiche ai percorsi di quelle restanti per l’intervenuta variazione delle esigenze pubbliche, tali da non far più coincidere l’oggetto originario delle concessioni alla Soc. S.A.R. con quelle inerenti l’esercizio del Co.tra.l .”.

3.1. S.A.R. s.r.l. ha dedotto l’illegittimità del diniego per aver l’amministrazione comunale dato rilievo alle modifiche apportate alle autolinee in concessione da Co.tra.l., azienda cui era stato concesso in via provvisoria la gestione delle stesse e alla quale, dunque, non poteva riconoscersi alcuna competenza al riguardo, considerato, inoltre, la mancanza di qualsivoglia atto deliberativo in argomento del Comune di Roma. La ricorrente, inoltre, ha contestato la motivazione del provvedimento di diniego in quanto carente e lacunosa, tale da non consentire di comprendere quali fossero le autolinee soppresse e quali quelle solo modificate.

3.2. Il Comune di Roma, con la memoria depositata il 29 maggio 2012 ha specificato le circostanze alle quali la motivazione del provvedimento intendeva riferirsi, vale a dire: a) l’avvenuta soppressione della linea urbana Roma (via Leone IV) – via Boccea – Cesano di Roma in occasione del riordino dei servizi conseguenti all’entrata in funzione della linea A della Metropolitana di Roma;
b) il trasferimento alla competenza regionale delle altre tre linee a seguito della costituzione del Comune di Fiumicino in Comune autonomo con conseguente perdita di competenza da parte del Comune di Roma e con l’ulteriore specificazione che le linee erano state poi ridotte a due e modificate al momento dell’affidamento a Co.tra.l..

3.3. La sentenza impugnata, decidendo sull’eccezione proposta dalla società ricorrente, ha ritenuto ammissibile l’integrazione della motivazione del provvedimento di diniego mediante la memoria difensiva depositata nel corso del giudizio dal Comune di Roma per essere il potere esercitato dall’amministrazione vincolato “ in concreto ” dall’avvenuta consumazione di tutti i margini di discrezionalità riconosciuti dalla legge;
in questi casi, ha sostenuto il giudice di primo grado, ai sensi dell’art. 21- octies, comma 2, l. 7 agosto 1990, n. 241, il giudice amministrativo è chiamato a valutare la fondatezza della pretesa sostanziale azionata in giudizio e dovrà tener conto di tutti gli argomenti ivi addotti dalle parti a prescindere dall’eventuale esistenza dei vizi procedimentali denunciati dal ricorrente.

Dando seguito a siffatta premessa il Tribunale amministrativo ha giudicato infondata la pretesa della S.A.R. s.r.l. di ottenere la proroga delle concessioni delle autolinee poiché le intervenute sopravvenienze di fatto rappresentate dal Comune nella propria memoria difensiva, quali la costituzione del Comune di Fiumicino e la soppressione della linea urbana Roma (via Leone IV) – via Boccea – Cesano di Roma per l’entrata in funzione delle metropolitana Linea A (sebbene contestata dalla società per mancanza di riscontro nella documentazione versata in atti, ma senza che ne sia data prova contraria dimostrando l’avvenuto affidamento a terzi), costituivano circostanze ostative insuperabili rendendo vincolato il contenuto finale del provvedimento.

4. Con l’unico motivo di appello la S.A.R. s.r.l. rivolge sostanzialmente due censure alla sentenza impugnata: la prima è di aver ritenuto ammissibile l’integrazione in sede giudiziaria della motivazione del provvedimento benchè non ricorresse nessuno dei casi nei quali essa è consentita dalla giurisprudenza amministrativa, specialmente ove si consideri che il potere di cui si discute (di concessione delle autolinee) non ha natura vincolata, ma è tipicamente discrezionale;
la seconda per aver il giudice di primo grado riconosciuto l’avvenuta soppressione della linea urbana Roma (via Leone IV) – via Boccea – Cesano di Roma senza tener conto che il commissario ad acta , nominato all’esito del primo giudizio avverso il silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza di proroga per gli anni 1973 – 1989, aveva ammesso la proroga senza rilevare alcun impedimento di carattere oggettivo, come, appunto, l’intervenuta soppressione della linea, e senza tener conto, per le altre linee, che, dato l’avvenuto passaggio delle competenze alla Regione Lazio, il Comune di Roma era tenuto a trasmettere a quest’ultima le istanze proposte dalla società, invece che meramente respingerle.

5. Il motivo di appello proposto dalla S.A.R. s.r.l. è infondato in entrambe le censure nelle quali si articola.

5.1. Nel provvedimento di diniego della proroga delle concessioni per gli anni dal 1990 al 1997 il Consiglio comunale di Roma ha espresso, sia pure in maniera sintetica, la volontà di non dar seguito alla richiesta del privato concessionario perché l’ “ intervenuta variazione delle esigenze pubbliche ” aveva comportato la soppressione di alcune linee e la modifica dei percorsi di altre, così che le autolinee esistenti al momento della richiesta di proroga (che sarebbe dovuta avvenire “ ora per allora ”, considerato che dal 1973 le stesse erano state gestite da Co.tra.l.) non coincidevano più con quelle gestite fino al 1973 dalla S.A.R. s.r.l.

5.2. Rispetto a tale motivazione l’allegazione, contenuta nella memoria depositata dal Comune di Roma nel giudizio di primo grado, delle linee soppresse (la linea urbana Roma (via Leone IV) – via Boccea – Cesano di Roma) e di quelle modificate, non costituisce integrazione postuma della motivazione, ma mera specificazione.

5.3. Ricorre il fenomeno della motivazione c.d. successiva o postuma mediante scritti difensivi o, in genere, atti processuali qualora siano esposti negli atti difensivi di parte (evidentemente della parte pubblica) ragioni ulteriori a giustificazione della decisione assunta dall’amministrazione nel provvedimento impugnato;
per tali intendendosi ulteriori presupposti di fatto o altre ragioni giuridiche posto che la motivazione del provvedimento consiste, appunto, nell’indicazione de “ i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria ” (art. 3, comma 1, l. 7 agosto 1990, n. 241). Non, invece, nel caso in cui negli scritti difensivi siano meglio esplicitate le circostanze di fatto o le ragioni di diritto già espresse nella motivazione del provvedimento.

In questo caso, infatti, non v’è attività procedimentale espletata oltre il tempo massimo consentito (la chiusura del procedimento con l’adozione del provvedimento espresso, cfr. art. 2, comma 1, l. 7 agosto 1990, n. 241) – chè, in ultima analisi, in ciò consiste l’integrazione postuma della motivazione – ma legittima attività difensiva quale forma di esposizione dei fatti e delle ragioni diretta a incidere sul convincimento del giudice per indurlo a ritenere legittima la decisione assunta dall’amministrazione.

La distinzione – tra attività di integrazione postuma della motivazione non ammissibile e attività difensiva che si sostanzia nella migliore esplicitazione delle ragioni della decisione – è tanto più necessaria ove si consideri che la difesa pubblica, nella elaborazione della strategia difensiva, si avvale della collaborazione di quegli stessi uffici dell’amministrazione attiva cui si deve l’adozione del provvedimento impugnato, onde è del tutto comprensibile che dalla loro interlocuzione emergano in maniera più comprensibile le ragioni della decisione e che esse siano esposte al giudice per orientarne la valutazione.

Resta fermo, peraltro, che affinché tale passaggio, dalla sintesi della motivazione, così come redatta al momento dell’adozione del provvedimento, all’analisi di essa, così come esplicitata negli scritti difensivi, sia consentita è necessario: a) che i fatti e le ragioni della decisione siano già percepibili dalla motivazione del provvedimento impugnato, con la conseguenza che ad una motivazione che non consenta di intendere affatto la giustificazione della scelta dell’amministrazione non può, di logica, seguire alcuna spiegazione negli atti depositati in giudizio e il provvedimento deve ritenersi privo di valida motivazione;
b) che sia assicurato alla parte ricorrente il pieno contraddittorio sulle argomentazioni esposte negli scritti difensivi da contrastate appieno con ogni mezzo di prova.

A queste condizioni può dirsi, da un lato, mantenuto fermo l’ordine logico procedimento – processo per il quale alla conoscenza della motivazione del provvedimento segue l’attivazione del rimedio processuale che il privato leso ritenga più opportuno, senza dover attendere la difesa in giudizio dell’amministrazione per comprendere se la scelta processuale sia stata centrata e, d’altra, parte, è garantito il pieno esercizio del diritto di difesa nel processo.

5.4. Ritiene il Collegio che, nella vicenda in esame, ricorra proprio un caso di esplicitazione negli scritti difensivi delle circostanze di fatto e delle ragioni giuridiche già contenute nella motivazione del provvedimento, senza, dunque, che la stessa possa ritenersi integrata successivamente e all’interno del processo.

5.5. Si deve considerare, al riguardo, che il Comune di Roma si è limitato a indicare nella linea urbana Roma (via Leone IV) – via Boccea – Cesano di Roma la autolinea già in concessione a S.A.R. s.r.l. e poi soppressa e a spiegare le ragioni per le quali le altre linee erano state modificate.

Infatti nella memoria depositata per l’udienza di merito (come già Co.tra.l. nella memoria del 6 agosto 1998 per la camera di consiglio del 26 agosto 1998), il Comune di Roma ha riferito dell’avvenuto trasferimento della competenze sulle autolinee in questione alla Regione Lazio (circostanza che, in effetti, potrebbe costituire una integrazione della modificazione) ed ha aggiunto che, in dipendenza di detto trasferimento, le tre linee sono state ridotte a due e riorganizzate nei percorsi, onde le stesse hanno poi seguito il diverso percorso: la prima, Fiumicino Aeroporto – Fiumicino paese – Fregene – Roma Lepanto (Metro A) e la seconda, Fiumicino Aeroporto – Fiumicino paese – Roma Magliana (Metro B) con istradamenti via Portuense e autostrade.

In sostanza, le allegazione del Comune di Roma non hanno fatto altro che spiegare più diffusamente di quanto già detto nella motivazione del provvedimento la ragione ultima della decisione di non prorogare le concessioni, vale a dire il fatto che le autolinee che fino al 1973 aveva gestito la S.A.R. s.r.l. a distanza di anni non esistevano più nella loro originaria consistenza. E, però, che questa fosse la ragione del diniego di proroga ben si comprendeva dalla piana lettura della motivazione del provvedimento.

La difesa della società, del resto, sia nel ricorso introduttivo del giudizio che successivamente alla conoscenza delle allegazioni del Comune ed anche nell’odierno atto di appello, è diretta a dimostrare che nessuna modificazione o soppressione delle autolinee è avvenuta negli anni per i quali è stata richiesta la proroga;
è la dimostrazione che con le difese spiegate in giudizio nulla è stato aggiunto all’originaria motivazione del provvedimento e che, comunque, è stato garantita la piena possibilità di interloquire sugli argomenti svolti dall’avvocatura comunale.

5.6. In conclusione, la sentenza di primo grado, nella parte in cui ha escluso l’inammissibilità delle allegazioni contenute negli atti difensivi del Comune di Roma, merita conferma sia pure attraverso il diverso percorso motivazionale descritto che conduce ad escludere l’esistenza di una motivazione c.d. postuma punto di partenza, invece, del ragionamento effettuato dal primo giudice.

6. Si giunge, così, al merito della sentenza impugnata. Come anticipato, le critiche rivolte dalla S.A.R. s.r.l. nel proprio atto di appello non meritano condivisione.

Quanto all’avvenuta soppressione della linea urbana Roma (via Leone IV) – via Boccea – Cesano di Roma non vale a dimostrarne il contrario (vale a dire che la linea sia stata mantenuta in vita anche dopo l’attivazione della metropolitana) la circostanza, richiamata dall’appellante, per cui il commissario ad acta , dando esecuzione al giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato n. 825 del 1991, ha acconsentito alla proroga fino al 1989 e, dunque, anche nel periodo in cui era attivata la metropolitana di Roma linea A, poiché il provvedimento commissariale era assunto nel 1996 per gli anni fino al 1989 e, dunque, con la formula “ora per allora”, ed è presumibile che non sia stata esaminata l’effettiva situazione di fatto dell’autolinea al momento della sua adozione, tanto più che il periodo del quale si discute nel presente giudizio, 1990 – 1997, è successivo alla determinazione commissariale.

Quanto alla soppressione e modificazione del tracciato delle altre linee, per le quali l’appellante lamenta la mancata tempestiva trasmissione delle istanze di proroga da parte del Comune alla Regione Lazio medio tempore divenuta competente in materia, si è già chiarito che il trasferimento delle competenze non costituisce la ragione effettiva del diniego poiché, negli scritti difensivi, il Comune ha indicato le modificazioni del tracciato delle autolinee che avevano portato ad una differente consistenza delle stesse rispetto a quelle originariamente gestite dalla S.A.R. s.r.l..

Infine, in punto di prova, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante e a prescindere dalla ripartizione dell’onere probatorio, che il primo giudice ha ritenuto porre integralmente a carico della società ricorrente, le allegazioni del Comune trovano conferma nel contratto di servizio stipulato con A.Co.Tra.l. (poi divenuta Co.tra.l.), e versato in atti da questa, in stralcio, contestualmente alla memoria del 6 agosto 1998, nel quale erano indicate le autolinee gestite dall’azienda subentrata alla gestione della S.A.R. s.r.l..

7. In conclusione l’appello della S.A.R. s.r.l. deve essere respinto e la sentenza di primo grado confermata per le ragioni esposte.

8. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.