Pubblicato il 29/03/2023

N. 03281/2023REG.PROV.COLL.

N. 02924/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2924 del 2020, proposto da:
Medicair Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati S F, C M, P M e E M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege presso l’Avvocatura Generale dello Stato, i cui uffici sono ubicati in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Azienda Sanitaria Unica Regionale - Asur Marche, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per la revocazione:

della sentenza del Consiglio di Stato (Sezione Sesta), n. 08588/2019, resa tra le parti;

Visti il ricorso per revocazione di Medicair Italia s.r.l. e i relativi allegati;

Visto il ricorso in appello dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

Vista la sentenza n. 8588/2019 della Sezione, oggetto di revocazione;

Vista la sentenza non definitiva n. 1265/2002 della Sezione;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

Visti tutti gli atti della causa, ivi compresi gli atti di cui al giudizio R.G. n. 6251/2018, definito con la sentenza n. 8588/2019 della Sezione;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2022 il Consigliere Lorenzo Cordì e uditi per le parti gli avvocati S F, P M, E M e gli avvocati dello Stato Verdiana Fedeli e Federica Varrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

A. Premesse in fatto e svolgimento del giudizio di primo grado e del giudizio conclusosi con la sentenza n. 8588/2019 del Consiglio di Stato .

1. Con provvedimento n. 26316 del 21 dicembre 2016, pubblicato sul Bollettino n. 2 del 23 gennaio 2017, l’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito, per brevità, anche “ l’Autorità ”), a definizione del procedimento I792-Gare ossigenoterapia (OTD) e ventiloterapia (VTD), ha deliberato:

a ) di rigettare l’istanza istruttoria di Vivisol e di Vivisol Napoli;

b ) che le società L, Medicair Italia, Medigas, Sapio, Vitalaire e Vivisol avevano posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza, contraria all’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (T.F.U.E.), consistente nella concertazione delle strategie in occasione di quattro gare bandite tra il 2012 e il 2014 da o per conto di ASL Milano 1 per la fornitura del servizio di VTD a favore dei pazienti residenti nel territorio di competenza di tale ASL;

c ) che le società L, Medicair Centro, Sapio, Vitalaire e Vivisol avevano posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza contraria all’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (T.F.U.E.), consistente nella concertazione delle proprie strategie commerciali in occasione della gara bandita già nel 2010 da

ASUR

Marche per la fornitura dei servizi di VTD e OTD a favore dei pazienti residenti nel territorio regionale, ostacolando un effettivo confronto concorrenziale tra le stesse fino a luglio 2014, quando sono state presentate offerte nell’ambito della successiva procedura negoziata;

d ) che le società L, Medicair Sud, Magaldi, Oxy Live, Eubios, Ossigas, Tergas, Vitalaire e Vivisol Napoli avevano posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza contraria all’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (T.F.U.E.), consistente in una strategia di coordinamento tesa a mantenere artificiosamente alto il prezzo del servizio di OTD in Campania, a ostacolare l’indizione di una gara ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio di OTD in Campania, nonché a impedire lo svolgimento di un effettivo confronto concorrenziale in occasione della gara indetta da SORESA nel 2014;

e ) che le società L, Medicair Italia, Medicair Centro, Medicair Sud, Medigas, Magaldi, Sapio, Oxy Live, Eubios, Ossigas, Tergas, Vitalaire, Vivisol, e Vivisol Napoli si astenessero in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata di cui ai punti b ), c ) e d );

f ) che, in ragione della gravità dell’infrazione di cui al punto b ), venissero applicate le sanzioni amministrative di € 1.410.887 a carico di L, € 1.485.144 a carico di Medicair Italia, € 1.485.144 a carico di Medigas, € 1.410.887 a carico di Sapio, € 1.410.887 a carico di Vitalaire ed € 1.485.144 a carico di Vivisol;

g ) che, in ragione della gravità dell’infrazione di cui al punto c ), venissero applicate alle società le sanzioni amministrative pecuniarie di € 5.909.212 a carico di L, € 1.669.996 a carico di Medicair Centro, € 8.192.963 a carico di Sapio, € 7.248.524 a carico di Vitalaire ed € 8.624.172 a carico di Vivisol;

h ) che, in ragione della gravità dell’infrazione di cui al punto d ), venissero applicate le sanzioni amministrative pecuniarie di € 849.232 a carico di L, € 700.629 a carico di Eubios, € 1.252.869 a carico di Magaldi, € 512.870 a carico di Medicair Sud, € 269.171 a carico di Oxy Live, € 700.108 a carico di Ossigas, € 75.000 a carico di Tergas, € 927.906 a carico di Vitalaire e € 1.252.869 a carico di Vivisol Napoli.

2. Per quanto di maggiore interesse ai fini dell’odierno giudizio, l’Autorità ha accertato che le società L, Medicair Centro, Sapio, Vitalaire e Vivisol avevano coordinato le proprie strategie commerciali in occasione della gara bandita già nel 2010 da

ASUR

Marche per la fornitura dei servizi di VTD e OTD a favore dei pazienti residenti nel territorio regionale, ostacolando un effettivo confronto concorrenziale tra le stesse fino al luglio 2014, quando sono state presentate le offerte nell’ambito della successiva procedura negoziata.

2.1. In particolare, i comportamenti in contestazione sarebbero stati posti in essere:

i ) nella prima fase di indizione della gara, al fine di dissuadere l’Amministrazione dal ricorrere a tale strumento per l’assegnazione del servizio;

ii ) nelle more del procedimento di espletamento della gara;

iii ) nel corso della procedura negoziata, avviata a seguito dell’esito deserto della gara.

2.1.1. Secondo quanto contestato dall’Autorità, sarebbero state poste in essere azioni coordinate da parte delle imprese operanti nel territorio marchigiano che, in alcuni casi, avrebbero coinvolto, chiedendone l’intermediazione, anche l’associazione di categoria (sottogruppo Assogastecnici all’interno di Federchimica), prestatasi a rappresentare le istanze degli operatori.

2.2. Sebbene, rispetto alla procedura ristretta per l’affidamento del servizio avviata già nel 2010, le Parti insieme ad altre società (segnatamente, Sapio, SICO, Medigas, Vitalaire, L, Medicair Centro, Vivisol, Gas Tecnici di Foligno e il RTI formato da Gas Tecnici di Foligno e Domolife) si fossero qualificate entro i termini indicati nel bando (28 febbraio 2011), e i contenuti del bando di gara e del relativo capitolato fossero stati ampliamente condivisi con gli operatori del settore (i quali avevano manifestato formalmente il loro interesse a partecipare alla procedura durante il dialogo tecnico intercorso con l’Amministrazione per la definizione del capitolato tecnico), le stesse imprese, al termine di scadenza per la presentazione fissato dall’Amministrazione, non avevano presentato alcuna offerta.

2.3. Solo successivamente, a seguito dell’avvio di una procedura negoziata, che aveva la medesima lex specialis nonché la medesima base d’asta della procedura andata deserta, e che aveva trovato un primo concreto interesse in un operatore non presente sul territorio, le Parti (Sapio, Vivisol, Vitalaire, L e Medicair Centro) avevano richiesto di essere invitate alla procedura, in alcuni casi attivando ricorso amministrativo per poter partecipare alla stessa. In sede di offerta le Parti avevano presentato ribassi molto significativi rispetto alla base d’asta – con punte del 60% e sconti medi del 42% –, consentendo l’aggiudicazione del servizio e l’ottenimento di risparmi molto significativi per l’Amministrazione.

2.4. Pertanto, secondo l’impianto accusatorio, le Parti avrebbero concertato tra loro una strategia volta a indurre l’Amministrazione a rivedere le condizioni dell’appalto e la relativa base d’asta, mandando deserta la procedura indetta nel 2010. Successivamente, a fronte del rischio di aggiudicazione del servizio provocato dalla procedura negoziata – rispetto alla quale non vi era contezza dei soggetti invitati e dell’offerta che avrebbero presentato – le Parti si sarebbero viste costrette a partecipare alla gara e ad effettuare significativi ribassi sulla base d’asta, secondo le normali dinamiche competitive.

3. Medicair Italia, agendo in giudizio dinnanzi al T.A.R. per il Lazio – sede di Roma, impugnava il provvedimento n. 26316, nella parte in cui:

i ) ascriveva a proprio carico la responsabilità ex art. 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (T.F.U.E.) di una concertazione delle proprie strategie commerciali in occasione della gara bandita già nel 2010 da