Pubblicato il 28/02/2018

N. 01228/2018REG.PROV.COLL.

N. 08478/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 8478 del 2017, proposto da:
Acam Ambiente s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A L e A P, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via di Villa Sacchetti, n. 11;

contro

Nuova Malco s.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati P G L e G C, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Cicerone, n. 44;

nei confronti di

G Giuseppe s.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LIGURIA, Sez. II, n. 761/2017, resa tra le parti, concernente la procedura di affidamento del servizio di carico, trasporto e recupero rifiuti di metallo delle isole ecologiche di Acam Ambiente ad impianti autorizzati.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Nuova Malco s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2018 il consigliere F F e uditi per le parti gli avvocati Police, Leoni e Corbyons;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo della Liguria la Nuova Malco s.r.l. impugnava gli atti della procedura indetta dalla Acam Ambiente s.p.a., gestore del ciclo integrato dei rifiuti nella provincia della Spezia, per l’affidamento del servizio triennale di carico, trasporto e recupero rifiuti di metallo (codice CER 20.01.40) dalle proprie isole ecologiche ad impianti autorizzati (procedura indetta con determinazione dell’amministratore unico n. 2 del 18 gennaio 2017), all’esito della quale si era collocata al secondo posto della graduatoria finale, dietro l’unica altra concorrente G s.r.l., dichiarata poi aggiudicataria (determinazione n. 56 del 23 maggio 2017).

2. In sede cautelare l’adito Tribunale delibava la fondatezza della censura con cui la ricorrente aveva sostenuto che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non avere indicato nell’offerta gli oneri per la sicurezza aziendale (ordinanza cautelare 7 luglio 2017, n. 163).

3. Nel prendere atto del provvedimento cautelare la Acam Ambiente si determinava quindi nel senso, per un verso, di dichiarare deserta la gara, sul presupposto che la stessa causa di esclusione accertata dal Tribunale amministrativo della Liguria era configurabile anche nei confronti della Nuova Malco (determinazione n. 69 del 12 luglio 2017), e, per altro verso, contemporaneamente di indire in autotutela una nuova procedura negoziata senza pubblicazione del bando ai sensi dell’art. 63 del codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), per una durata di tre mesi, alla quale invitava entrambe le concorrenti (determina n. 452 dell’11 luglio 2017). Anche questa nuova procedura si concludeva con l’aggiudicazione alla G (determinazione n. 73 del 12 luglio 2017).

4. Con due atti di motivi aggiunti la Nuova Malco s.r.l. impugnava anche questi ulteriori provvedimenti.

5. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale adito accoglieva il ricorso e i motivi aggiunti.

6. Il giudice di primo grado, esclusa la natura attiva del contratto in contestazione, pur affermata dalla società resistente, reputava fondata la censura di illegittimità della mancata esclusione della G dall’originaria procedura di affidamento per violazione degli artt. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 e 8 del disciplinare di gara, a causa del fatto che quest’ultima non aveva indicato gli oneri aziendali per la sicurezza nell’ambito della propria offerta.

7. Reputava inoltre illegittime le determinazioni in autotutela assunte dopo la propria ordinanza cautelare da Acam Ambiente, a causa dell’omessa comunicazione alla ricorrente Nuova Malco dell’avvio del procedimento ex art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, escludendo che potesse operare la sanatoria processuale di cui all’art. 21- octies , comma 2, della medesima legge, in ragione del fatto che, mentre la ricorrente aveva indicato nella propria offerta gli oneri per la sicurezza interna, altrettanto non aveva fatto la controinteressata G.

8. Veniva annullata in via consequenziale la nuova aggiudicazione del servizio, per una durata di tre mesi, in favore di quest’ultima.

9. Per la riforma della pronuncia di primo grado la Acam Ambiente ha proposto appello, al quale resiste l’originaria ricorrente. Non si è invece costituita la controinteressata.

DIRITTO

1. Con un primo ordine di censure la Acam Ambiente contesta che la presente controversia sia devoluta alla giurisdizione amministrativa. La società resistente ripropone sul punto la tesi della qualificazione del contratto da affidare mediante la procedura di gara oggetto di controversia come contratto attivo, di vendita di rifiuti verso corrispettivo in denaro, conseguentemente escluso dal nuovo codice dei contratti pubblici e, quindi, dalla giurisdizione amministrativa. L’appellante sottolinea al riguardo che l’esecutore del contratto in contestazione non assume l’obbligo di eseguire il servizio di raccolta del rifiuto ferroso, ma di procedere « al mero ritiro del medesimo ferro » dai centri di raccolta, per effetto del quale acquista la proprietà. Secondo questa ricostruzione le ulteriori prestazioni di trasporto all’impianto di recupero e gli inerenti obblighi di smaltimento derivano dall’applicazione delle norme della legislazione del settore dei rifiuti, in forza delle quali « vi è un principio di responsabilità condivisa e il produttore del rifiuto non può disinteressarsi di ciò che fa il resto della catena di gestione ».

2. Sulla base di questa ricostruzione, la Acam Ambiente evidenzia che all’epoca in cui la gara è stata indetta i contratti attivi erano esclusi dal campo di applicazione del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, mentre la menzione di essi nell’art. 4, ai fini dell’estensione dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica, risale al correttivo al codice di cui al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 (sulla scorta del parere di questo Consiglio di Stato, Comm. spec., 30 marzo 2017, n. 782), entrato in vigore in epoca successiva all’indizione della gara.

3. L’appellante sottolinea inoltre che non vale a radicare la giurisdizione amministrativa l’autovincolo in virtù del quale alla procedura di gara si sono rese applicabili le norme del medesimo codice dei contratti pubblici (sono al riguardo richiamati i principi affermati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 1 agosto 2011, n. 16).

4. La questione di giurisdizione così posta dall’Acam Ambiente deve essere risolta nel senso della conferma di quella amministrativa.

Le suggestive argomentazioni, in forza delle quali l’appellante pretende di qualificare il contratto da essa affidato come vendita di rifiuti ferrosi verso corrispettivo in denaro, si infrangono contro le previsioni contenute nel disciplinare di gara e nel capitolato tecnico d’appalto predisposti dallo stesso ente aggiudicatore.

5. Gli artt.