Pubblicato il 16/02/2023

N. 01623/2023REG.PROV.COLL.

N. 06084/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6084 del 2022, proposto da
Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, domicilia ex lege ;

contro

Europa Way s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati F F, A T e A V, con domicilio digitale di pec come da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Vincenzo Bellini, n. 24;

per la riforma:

della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma (Sezione Quarta Bis), n. 07409/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Europa Way s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2023 il Cons. Alessandro Maggio e udito per la parte appellante l’avvocato dello Stato Luigi Simeoli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso al T.A.R. Lazio – Roma, la Europa Way s.r.l. ha impugnato l’atto 14869 in data 1/3/2022, con cui il Ministero dello Sviluppo Economico (MISE), sulla base di quanto previsto dagli art. 34 e 35 del D. Lgs. 1/8/2003, n. 259, ha richiesto il pagamento di € 408.411,60 a titolo di contributo per la concessione di diritti di uso delle frequenze, e di € 111.000 per diritti amministrativi, entrambi relativi all’anno 2019.

L’adito Tribunale ha definito il giudizio con sentenza 8/6/2022, n. 7409, con la quale, sul presupposto della natura tributaria delle somme richieste, ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione.

Avverso la sentenza ha proposto appello il MISE.

A sostegno dell’appello si è costituita in giudizio la Europa Way.

Alla camera di consiglio del 26/1/2023 la causa è passata in decisione.

Con un unico motivo l’appellante denuncia l’errore commesso dal giudice di prime cure nel declinare la giurisdizione.

La sentenza appellata assume a suo presupposto che le prestazioni patrimoniali di cui ai citati artt. 34 e 35 del D. Lgs. n. 259/2003, nel testo in vigore in relazione all’anno a cui si riferisce il credito (2019), abbiano natura tributaria, in quanto presenterebbero le medesime caratteristiche dei contributi, di cui all’art. 2, comma 14, del D. Lgs. 22/7/1999, n. 261, dovuti dagli operatori del settore postale per il finanziamento dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in relazione ai quali la Suprema Corte di Cassazione, con ordinanza 30/7/2021, n. 21961 (espressamente richiamata dal Tribunale), ha affermato la natura tributaria, con conseguente attribuzione della giurisdizione sulle relative controversie al giudice tributario.

Tuttavia, la conclusione non sarebbe condivisibile, in quanto il contributo di cui all’art. 2, comma 14, del D. Lgs. n. 261/1999 da una parte, e i contributi per la concessione di diritti di uso delle frequenze e i diritti amministrativi, dall’altra, non sarebbero assimilabili né sul piano soggettivo, né su quello oggettivo.

Infatti, sotto il primo profilo (quello soggettivo), i contributi, di cui all’art. 2, comma 14, del D. Lgs. n. 261/1999, sono dovuti all’AGCOM per assicurarne l’indipendenza e l’autonomia anche dal punto di vista finanziario.

Le somme da corrispondere al MISE, sulla base degli artt. 34 e 35 del D.Lgs. n. 259/2003, non avrebbero, invece, la stessa finalità, essendo il funzionamento di quest’ultimo assicurato in massima parte dai trasferimenti della finanza pubblica generale.

Con riguardo al secondo profilo (quello oggettivo), i contributi per l’uso delle frequenze e i diritti amministrativi, diversamente dai contributi dovuti per il funzionamento dell’Autorità, non graverebbero sulla generalità delle imprese del settore, ma solo sugli operatori di rete, titolari dei diritti d’uso delle frequenze, nonché su coloro che avrebbero ottenuto l’autorizzazione a svolgere il servizio di comunicazione.

Si tratterebbe di meri rimborsi di parte dei costi vivi che l’amministrazione dimostri di aver sopportato, anno per anno, sia per rendere possibile agli operatori di rete l’utilizzo della frequenza, quale bene scarso dello Stato, sia “ per la gestione del regime di autorizzazione, dei diritti d'uso e degli altri obblighi specifici connessi ”.

Le somme di cui ai menzionati articoli sarebbero, quindi, essenzialmente, dovute a titolo di corrispettivo per l’ottenimento della concessione del diritto d’uso delle frequenze e dell’autorizzazione generale a trasmettere e sarebbero da corrispondere, in relazione all’utilizzo della frequenza nonché con riguardo all’ampiezza della rete, per il solo fatto di aver ricevuto l’autorizzazione a installare “ reti pubbliche di comunicazioni, comprese quelle basate sull'impiego di radiofrequenze , ovvero di aver ricevuto l’autorizzazione generale per l'offerta del servizio telefonico accessibile al pubblico, indipendentemente dall’effettivo utilizzo delle reti ”.

Esisterebbe, dunque, tra le reciproche prestazioni delle parti un legame sinallagmatico che varrebbe a escludere la natura tributaria sia dei contributi per la concessione di diritti di uso delle frequenze sia dei diritti amministrativi.

Contributi per la concessione dei diritti d’uso e diritti amministrativi non sarebbero qualificabili come imposte anche perché la loro finalità non sarebbe quella di partecipare a una spesa per servizi di interesse pubblico generale.

Le prestazioni pecuniarie per cui è causa sarebbero, inoltre, prive di un ulteriore requisito tipico dei tributi, ovvero quello di essere espressione del principio della capacità contributiva.

La sentenza, in definitiva, violerebbe l’art. 133, comma 1, lett. m), del c.p.a., che attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva sulle “ controversie aventi a oggetto i provvedimenti in materia di comunicazioni elettroniche … nonché i giudizi riguardanti l'assegnazione di diritti d'uso delle frequenze… ” e il pagamento dei relativi contributi.

La doglianza così riassunta merita accoglimento.

In base alla costante giurisprudenza del giudice delle leggi gli elementi indefettibili della fattispecie tributaria sono tre:

a) la disciplina legale deve essere diretta, in via prevalente, a procurare una (definitiva) decurtazione patrimoniale a carico del soggetto passivo;

b) la decurtazione non deve integrare una modifica di un rapporto sinallagmatico;

c) le risorse, connesse ad un presupposto economicamente rilevante e derivanti dalla suddetta decurtazione, devono essere destinate a sovvenire pubbliche spese ( ex plurimis Corte Cost. 14/12/2017, n. 269;
30/4/2015, n. 70;
18/7/2014, n. 219).

Orbene, come si ricava dagli artt. 34 e 35 del D. Lgs. n. 259/2003, nel testo vigente in relazione all’annualità (2019) a cui si riferiscono i crediti vantati dal MISE, i diritti amministrativi e il contributo per la concessione di diritti di uso delle frequenze, non possiedono tali requisiti.

Le due norme, per quanto qui rileva, dispongono rispettivamente:

“ 1. Oltre ai contributi di cui all'articolo 35, possono essere imposti alle imprese che forniscono reti o servizi ai sensi dell'autorizzazione generale o alle quali sono stati concessi diritti di uso, diritti amministrativi che coprano complessivamente i soli costi amministrativi sostenuti per la gestione, il controllo e l'applicazione del regime di autorizzazione generale, dei diritti di uso e degli obblighi specifici di cui all'articolo 28, comma 2, ivi compresi i costi di cooperazione internazionale, di armonizzazione e di standardizzazione, di analisi di mercato, di sorveglianza del rispetto delle disposizioni e di altri controlli di mercato, nonché di preparazione e di applicazione del diritto derivato e delle decisioni amministrative, ed in particolare di decisioni in materia di accesso e interconnessione. I diritti amministrativi sono imposti alle singole imprese in modo proporzionato, obiettivo e trasparente che minimizzi i costi amministrativi aggiuntivi e gli oneri accessori.

2. Per la copertura dei costi amministrativi sostenuti per le attività di competenza del Ministero, la misura dei diritti amministrativi di cui al comma 1 è individuata nell'allegato n. 10.

… omissis

2-ter. Il Ministero, di concerto con il Ministero dell'economia e delle finanze, e l'Autorità pubblicano annualmente i costi amministrativi sostenuti per le attività di cui al comma 1 e l'importo complessivo dei diritti riscossi ai sensi, rispettivamente, dei commi 2 e 2-bis. In base alle eventuali differenze tra l'importo totale dei diritti e i costi amministrativi, vengono apportate opportune rettifiche ” (art. 34).

“ 1. I contributi per la concessione di diritti di uso delle frequenze radio o dei numeri sono fissati dal Ministero sulla base dei criteri stabiliti dall'Autorità.

2. In sede di prima applicazione si applicano i contributi nella misura prevista dall'allegato n. 10.

… omissis

4. I contributi sono trasparenti, obiettivamente giustificati, proporzionati allo scopo, non discriminatori e tengono conto degli obiettivi di cui all'articolo 13 ” (art. 35).

Si tratta, quindi, di somme da corrispondere in conseguenza del rapporto creatosi col rilascio dell’autorizzazione generale a trasmettere o della concessione dei diritti d’uso. Vi è, dunque, una relazione sinallagmatica tra la prestazione della parte privata e quella della parte pubblica e, inoltre, l’importo dovuto non è commisurato alla capacità contributiva del solvens , ma costituisce il corrispettivo della concessione di una risorsa scarsa, quanto alle somme di cui all’art. 35 citato, ovvero una mera compartecipazione ai costi sostenuti dal Ministero “ per la gestione, il controllo e l'applicazione del regime di autorizzazione generale, dei diritti di uso e degli obblighi specifici di cui all'articolo 28, comma 2, ivi compresi i costi di cooperazione internazionale, di armonizzazione e di standardizzazione, di analisi di mercato, di sorveglianza del rispetto delle disposizioni e di altri controlli di mercato, nonché di preparazione e di applicazione del diritto derivato e delle decisioni amministrative, ed in particolare di decisioni in materia di accesso e interconnessione ”.

Senza contare, con specifico riguardo ai diritti amministrativi, che, in base al comma 2- ter del menzionato art. 34, gli importi versati possono essere soggetti a variazioni, ove a fine anno emergano differenze tra i diritti riscossi e i costi sostenuti.

Le esposte considerazioni depongono contro la natura tributaria tanto dei contributi per la concessione dei diritti d’uso, quanto dei diritti amministrativi.

Risulta, pertanto, non pertinente il richiamo effettuato dal giudice di prime cure all’ordinanza della Suprema Corte di Cassazione SS.UU. 30/7/2021, n. 21961, che ha riconosciuto caratteristiche tributarie ai contributi per il funzionamento dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni di cui all’art. 2, comma 14, del D.Lgs. n. 261/1999, in virtù della circostanza che si tratta “ di prestazioni patrimoniali imposte dalla legge a favore dell'autorità indipendente, caratterizzate dal carattere coattivo in assenza di qualsiasi rapporto sinallagmatico con la beneficiaria, collegate ad una pubblica spesa (destinata allo scopo di apprestare i mezzi per il fabbisogno finanziario dell'ente impositore) e riferite ad un presupposto economicamente rilevante, in quanto commisurate al volume di fatturato assunto ad indice della capacità contributiva ”.

A quanto sopra occorre aggiungere che la Corte Costituzionale, con recente sentenza, ha affermato, sulla base della norma di cui all’art. 133, comma 1, lett. m), la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo sui diritti amministrativi (cfr. Corte Cost. 13/4/2021, n. 65).

Si legge, infatti, nella detta pronuncia: << Al di là della circostanza che il giudizio a quo verte su una questione, quella dei diritti amministrativi, che presuppone la sussistenza del provvedimento di autorizzazione, in ogni caso, le norme che devolvono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo particolari materie attraggono, alla stregua di quanto ribadito da questa stessa Corte, anche le controversie "che investono i diritti soggettivi" (sentenza n. 204 del 2004), in quanto "riconducibili, ancorché in via indiretta o mediata, all'esercizio del pubblico potere dell'amministrazione" (sentenza n. 191 del 2006;
in senso analogo, sentenze n. 179 del 2016 e n. 204 del 2004). Non basta, dunque, invocare il diritto soggettivo a fondamento della pretesa di condictio indebiti, per richiamare la sussistenza della giurisdizione ordinaria >>.

Trattasi di motivazione che si attaglia anche ai contributi per la concessione dei diritti d’uso delle frequenze.

Non è di ostacolo alle esposte conclusioni la recente sentenza 31/10/2022, n. 32121, con cui le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno ritenuto che spetta “ alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia concernente i contributi integrativi dovuti per l'autorizzazione temporanea all'uso di frequenze radio accessorie e supplementari rispetto a quelle già rientranti nell'autorizzazione ministeriale generale, in quanto non si tratta di un'entrata tributaria ma di un onere economico che, per la maggior parte, funge da corrispettivo o canone (prezzo) posto in rapporto di sinallagmaticità con la fruizione temporanea delle ulteriori frequenze ”.

E invero, l’oggetto della lite su cui ha pronunciato la Cassazione non è costituito né dai diritti amministrativi dovuti sulle autorizzazioni generali, né dai contributi per la concessione dei diritti d’uso delle frequenze, “… bensì dai contributi integrativi dovuti per le autorizzazioni generali temporanee con concessione del diritto d'uso delle frequenze’, qui rilasciate (artt.1 co. 3 e 38 Allegato cit.) per il collegamento tra vari studi e centri di emissione della società concessionaria ”.

L’appello va, dunque, accolto.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi o eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Sussistono eccezionali ragioni per disporre l’integrale compensazione di spese e onorari di giudizio.