N. 03220/2014REG.PROV.COLL.

N. 08046/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8046 del 2013, proposto da:
Libero Consorzio di Cooperative Sociali - Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. A C e M G, con domicilio eletto presso l’avv. A C in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Comune di Apricena;

nei confronti di

OSS Sanitas - Società di Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. A P, con domicilio eletto presso l’avv. Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. PUGLIA, BARI, SEZIONE II, n. 01316/2013, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di gestione del palazzo della cultura nel Comune di Apricena – risarcimento del danno.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della OSS Sanitas - Società di Cooperativa Sociale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 aprile 2014 il Cons. Paolo Giovanni Nicolo' Lotti e uditi per le parti gli avvocati Stefano Crisci su delega dell'avv. A C e A P;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, Sez. II, con la sentenza 10 settembre 2013, n. 1316, ha respinto il ricorso proposto dall’attuale appellante per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della OSS della gara pubblica (procedura di aggiudicazione: gara aperta) per l’affidamento del servizio di “Gestione del palazzo della cultura” del Comune di Apricena (determinazione dirigenziale n. 908 reg. gen. pubbl. del 20.5.2013, doc. 5;
comunicato alla ricorrente a mezzo fax del 21.5.2013, doc. 4);
del provvedimento di aggiudicazione provvisoria della suddetta gara in favore di OSS (verbale di gara n. 4, doc. 9);
infine, del provvedimento di ammissione alla gara della OSS e della conferma del medesimo (verbale di gara n. 1, doc. 6;
verbale di gara n. 2, doc. 7).

Il TAR fondava la sua decisione rilevando, sinteticamente, che la stazione appaltante, con delibera n. 1176-2013, ha rideterminato il punteggio a favore della ricorrente in primo grado, riconoscendo così l’errore materiale compiuto, contestualmente rideterminandone il punteggio in 62,5 e confermando nel contempo quello dell’aggiudicataria.

Per il TAR, all’esito di tale rivalutazione complessiva delle offerte risulta evidente che, mancando l’impugnativa con motivi aggiunti della delibera de qua, l’unica censura per cui permane interesse è quella con cui si reclama l’esclusione dell’aggiudicataria.

Sotto quest’ultimo profilo, secondo il TAR la contestata affermazione contenuta nella nota Smar deve essere interpretata non nel senso che i servizi effettuati a favore della ASP Smar, a dimostrazione del requisito della pregressa esperienza, non siano stati oggetto di corrispettivo e per ciò di fatturazione, ma nel senso che il costo dell’esternalizzazione rappresenta il corrispettivo percepito e, quindi, il fatturato.

In altri termini, per il TAR, il fatturato sarebbe quello corrispondente al corrispettivo dell’esternalizzazione e, sotto questo profilo, l’aggiudicataria ha versato in giudizio copia delle fatture da essa rilasciate a tal fine che comprovano il requisito professionale richiesto.

L’appellante contestava la sentenza del TAR, deducendo:

- Errore di fatto e di valutazione del giudizio di primo grado. Errata valutazione della documentazione prodotta dall’aggiudicataria (fatture emesse nei confronti di ASP Smar) e mancata valutazione della documentazione prodotta dalla ricorrente/appellante (nota ASP Smar prot. 456 del 2.7.2013). Mancata esclusione della OSS. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost., artt. 2, 41, 42 e 46 cod. contr. pubblici, art. 7 bando di gara, art. 18 capitolato d’appalto. Violazione del principio di uguaglianza ed imparzialità, del principio della libertà di concorrenza, violazione di legge, violazione del bando, del capitolato, manifesta irragionevolezza ed illogicità motivazione, insufficienza motivazione.

Con l’appello in esame, quindi, si chiedeva l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Si costituiva il soggetto controinteressato appellato chiedendo il rigetto dell’appello.

All’udienza pubblica del 15 aprile 2014 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Rileva il Collegio che la vicenda in esame si concentra sul contestato possesso, e sulla relativa pedissequa dimostrazione, del requisito di partecipazione in capo all’aggiudicatario e richiesto dal bando di gara, attinente all’aver svolto servizi simili a quelli oggetto dell’appalto.

In specifico, il bando prescriveva la necessità di “avere svolto con buon esito, nell’arco degli ultimi 3 anni, servizi simili a quelli oggetto dell’appalto per un importo complessivo nel triennio, non inferiore ad euro 85.000 certificati e/o certificabili”.

L’oggetto dell’appalto consiste nella Gestione del Polo Culturale Comunale comprendente il Servizio Bibliotecario e Informagiovani, la Mediateca Federiciana ed il Museo civico comunale.

Sotto il profilo del concetto di similarità dei servizi pregressi, deve rammentarsi che i servizi analoghi non significano servizi identici, poiché la formula “servizi analoghi” implica la necessità di ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, elementi che non possono che scaturire dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacità economico-finanziaria dal bando, senza quindi fermarsi alla verifica del tipo di contratto in cui tali prestazioni sono inserite.

Pertanto, quando la lex specialis di gara richiede, come nella fattispecie, di dimostrare il pregresso svolgimento di servizi simili, non è consentito alla stazione appaltante di escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività rientranti nell’oggetto dell’appalto, né le è consentito di assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici, considerato che la ratio di siffatte clausole è proprio quella di perseguire un opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche.

Nel caso in esame, l’aggiudicataria ha dichiarato di aver svolto servizi simili a quelli oggetto dell’appalto presso l’ASP Smar di Manfredonia dal 1°.